执行异议找律师要多少钱，查封执行异议之诉

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本文作者：张春光律师【锦天城律所】

个人专著：《二手房买卖疑难问题全解与典型案例裁判规则》、《执行与执行异议疑难问题全解与典型案例裁判规则》

北京市高级人民法院（2019）京民终628号民事判决认为，A（被执行人）将标的房屋出售给B（第一手买受人），B又将标的房屋出售给C（第二手买受人）的，如C提出执行异议，则应当审查B是否享有足以排除强制执行的民事权益，如B享有足以排除强制执行的民事权益，则C作为B的权利义务的继受人继受取得相同的民事权益，可以排除执行。【注：该案中A和B之间是以房抵债，不是买卖，但是为了突出本文所要研究的问题，避免不必要因素的干扰，故将A和B之间的法律关系说成是买卖。关于以房抵债背景下的执行异议，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”写了很多文章，大家可以去看看】

一、案例简析

我赞同上述裁判观点：

1、程序上给了第二手买受人以权利救济的机会

根据一般法理，第二手买受人当然享有诉权，而且这种诉权是不受制于人的。

《民事诉讼法》第119条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。” 第二手买受人完全符合《民事诉讼法》第119条的规定。

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这里的“案外人”是指除申请执行人和被执行人之外的人，第二手买受人自然也符合该条规定。

因此，第二手买受人完全符合起诉的条件。

2、实体上，通过对第一手买受人权利的审查判断第二手买受人是否有权排除执行

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”以该条为例，该条中“买受人”的本意是第一手买受人，如果将之扩大解释为包括第二手买受人，直接审查第二手买受人是否符合上述四个要件，因第二手买受人必然不完全符合上述四个要件而必然败诉。而在本文所讨论的情况，第一手买受人是否可以提起执行异议之诉（我认为可以）以及是否愿意起诉都具有不确定性，在第二手买受人有权提起执行异议之诉的前提下（没有程序上的障碍），通过审查第一手买受人是否享有足以排除执行的民事权益，来判断第二手买受人是否可以排除执行（第二手买受人承继第一手买受人的权益），应该说这是一个非常好的思路，也是非常务实的解决问题的办法。

当然，在程序上，必须把第一手买受人列为第三人（第一手买受人同该执行异议之诉案的处理结果有直接的利害关系，将至列为第三人完全符合法理），以方便查明案件事实。

二、延伸思考：对尚未登记在被执行人名下的房产，买受人的执行异议能否获得支持

最高法院（2019）最高法民申1907号民事裁定认为，被执行人购买了开发商的房子后，在标的房屋尚未过户到被执行人名下之前，被执行人又与案外人签订房屋买卖合同将之出售给案外人，案外人在符合“（1）被执行人与案外人的房屋买卖合同签订于查封之前；（2）查封前已交房；（3）案外人已付清房款；（4）采取了积极的行为推动办理过户手续”四个要件的前提下，案外人有权排除执行。

持类似观点的案例：天津市第一中级人民法院（2017）津01民初516号民事判决、天津市高级人民法院（2017）津民终158号民事判决、福建省高级人民法院（2016）闽民申1361号民事裁定、安新县人民法院（2018）冀0632民初1431号民事判决、福建省福州市中级人民法院（2018）闽01民终261号民事判决、河南省许昌市中级人民法院（2018）豫10民终4303号民事判决。

我不赞同上述观点。我之前也多次在我的微信公众号“合同效力实务研究”写文章发表我的观点。

A（被执行人）买了开发商的房子，在标的房屋登记在A名下之前，房屋被A的普通金钱债权债权人申请查封（预查封，以执行阶段为例）。B在标的房屋被法院查封之前与A签订了房屋买卖合同，按约支付了房款，实际入住了标的房屋。那么，B可否向法院提出案外人执行异议（之诉）？法院是否应当支持？

我认为，对尚未登记在被执行人名下的房产，买受人的案外人执行异议（之诉）不能获得法院支持。

案外人不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《异议复议规定》）第28条的规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。分析如下：

（一）法理上说不通

1、物权期待权的法理

《异议复议规定》第28条的法理基础是房屋买受人的物权期待权优先于申请执行人的普通金钱债权。但是何谓“期待权”？王泽鉴教授认为，期待权是因具备取得权利部分要件，受法律保护，且依社会经济观点，使之成为交易客体，特赋予权利性质之法律地位。【王泽鉴.民法学说与判例研究（第七册）[M]，北京大学出版社：2009年第一版，第196页.】这个概念很抽象，其他学者给出的概念也很抽象，并且对于期待权的概念和内涵还没有形成通说，法律实务中似乎还很难直接引用。因此，不宜直接引用某个学者关于物权期待权的概念来认定购买了尚未登记在被执行人名下的房产的买受人是否对标的房屋享有物权期待权。

2、物权期待权的让与

申卫星教授认为，期待权原则上可以按照与完整权利转让的同样规则进行转让。【申卫星.所有权保留买卖买受人期待权之本质[J]，法学研究，2003年第2期.】从法理上讲，物权期待权是一种权利、地位、资格、利益，其应当可以让与。那么，是否可以从物权期待权让与的角度将“登记在被执行人名下的不动产”解释为包含“尚未登记在被执行人名下的不动产”呢？是否可以认定购买了尚未登记在被执行人名下的房产的买受人对标的房屋享有物权期待权？我认为不可以。理由如下：

（1）物权期待权的让与只是法理上说的通，但是并没有法律法规司法解释等法院可以直接引用的规范性法律文件做出规定。并且物权期待权的让与相关的法理尚未形成通说，法院更加不宜直接引用某个学者的观点。

（2）被执行人对于执行标的（标的房屋）是否享有物权期待权？对此判断的依据应当是《异议复议规定》第29条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。或者《异议复议规定》第28条的规定（符合其一即可），被执行人是否符合上述规定？

（3）即便被执行人对标的房屋享有物权期待权且可以让与，那么，让与的标的就应当是“物权期待权”，而不是标的房屋。但是：第一，被执行人和案外人（房屋买受人）所签订的是《房屋买卖合同》，不是《物权期待权让与合同》，不能简单地将《房屋买卖合同》解释为《物权期待权让与合同》。被执行人的物权期待权并未转移给案外人，案外人不享有此物权期待权，不得以其享有物权期待权为由主张排除申请执行人对标的房屋的执行。被执行人无权处分了标的房屋（待被执行人取得标的房屋所有权后其便取得了处分权，被执行人和买受人的交易可以继续完成）。即法理上说不通。第二，如果被执行人和案外人（房屋买受人）所签订的是《物权期待权让与合同》，又不符合《异议复议规定》第28条的第一个要件“签订合法有效的书面（不动产）买卖合同”。即法理上说得通就会导致失去法律依据。

（4）如果物权期待权可以让与，且受让人可以据此排除申请执行人对执行标的的执行，即案外人（房屋买受人）所受让的物权期待权优先于申请执行人对被执行人的普通金钱债权，则从制度设计上，物权期待权的让与必须有一定的公式方式（如在房产交易管理部门的登记备案等），否则就不能产生公示公信的效力，就很容易成为一个法律漏洞。而事实上，被执行人和买受人（异议申请人）之间的房屋交易基本都没有经过登记备案，因此不能产生对抗申请执行人的效力。

（二）不符合法律要件

1、不满足《异议复议规定》第28条的前提：“登记在被执行人名下的不动产”

（1）不宜将“登记在被执行人名下的不动产”扩大解释包含“尚未登记在被执行人名下的不动产”

对《异议复议规定》第28条的解释首先是文义解释。《异议复议规定》第28条明确规定所针对的是“登记在被执行人名下的不动产”，没有特别充分的理由不能将“登记在被执行人名下的不动产”解释为包含“尚未登记在被执行人名下的不动产”。

（2）持此观点的案例

辽宁省高级人民法院（2018）辽民终347号民事判决、明光市人民法院（2017）皖1182民初1396号民事判决、许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002执异72号执行裁定、福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初852号民事判决、江苏省徐州市中级人民法院（2016）苏03民初442号民事判决、内丘县人民法院（2016）冀0523民初311号民事判决、山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终4534号民事判决、福州市台江区人民法院（2017）闽0103民初852号、湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民终1308号、广东省高级人民法院（2017）粤民终83号民事判决、西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113执异302号执行裁定、菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702执异61号执行裁定、陕西省西安市中级人民法院（2018）陕01民终7126号民事判决、泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911执异字第10号执行裁定、辽宁省营口市中级人民法院（2017）辽08民终3633号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民再2号执行裁定、济南市市中区人民法院（2017）鲁0103民初3516号民事判决

（3）这个理由的瑕疵

这个理由的瑕疵主要体现在以下两点：

第一，有些地方高院规定，对于预查封的不动产，只要登记的权利人同意，就可以直接处分【如《北京市法院执行局局长座谈会（第九次会议）纪要—执行查控时财产权属判断规则及案外人异议审查中权利（利益）冲突规则》第11条第三款规定：“预查封期间，在产权未过户登记到被执行人名下之前，人民法院不得对该财产进行处置，但第三人（注：这里的第三人是指不动产登记的权利人，最常见的就是开发商）同意处置的除外。”《北京市法院执行局局长座谈会（第十次会议）纪要——关于强制执行中财产处置若干问题的意见》规定：“对预查封的财产，其权利转移至被执行人名下之前，不得处置。但权利人（注：这里的权利人是指不动产登记的权利人，最常见的就是开发商）对执行法院处置该财产不持异议的，应当及时、高效、依法推进处置工作。”】这些地方的法院也是按照这个规定执行的，那么就产生一个问题，即执行标的跳过了“登记在被执行人名下”这个环节，如果不允许案外人对预查封的房屋提执行异议之诉，就剥夺了案外人的权利救济机会，这明显是不对的。（注：我认为北京高院的这个规定是有问题的，比如，根据这个规定就跳过了案涉房屋从开发商名下过户到被执行人名下这个环节，而直接又开发商名下变更到了司法拍卖竞买成功者即买受人名下，这就损害了国家的税收利益）

第二，正常的操作流程应当是法院将执行标的由开发商名下强制过户到被执行人名下，再进一步进行司法拍卖、变卖、抵债等处分程序。那么，执行标的在开发商名下的时候不允许案外人提执行异议，要等执行标的过户到被执行人名下才允许案外人提执行异议，这多少有些“形式主义”，而且案外人一般很难准确掌握对执行标的的执行进展（如：是否已登记在被执行人名下？），这容易使案外人错失提出执行异议的救济机会。

2、不满足《异议复议规定》第28条的第四个要件：“非因买受人自身原因未办理过户登记”

（1）法理分析

《城市房地产管理法》第38条规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。这是一个管理性强制性规定，违反该规定不会导致合同无效，但是法律明明禁止未依法登记领取权属证书的房地产交易，案外人（房屋买受人）还“明知故犯”去买这样的房屋，这就说明案外人（房屋买受人）是有过错的。案外人不符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”这个要件，其执行异议不应得到支持。

此外，案外人（房屋买受人）购买这样的房屋还可能有其他的过错，比如为了最终实现“便宜”的目的，案外人（房屋买受人）可能会与被执行人【案外人（房屋买受人）与被执行人之间的房屋买卖是一个二手房买卖】约定采取变更商品房买卖合同买受人的方式【即商品房买卖合同或商品房预售合同的买受人由被执行人直接变更为案外人（房屋买受人）】，这种过户方式因减少了一道交易流程而损害了国家的税收利益。当然，司法实践中这样的方式被越来越多的开发商拒绝，被执行人与案外人（房屋买受人）又因多出一笔税费，双方协商不成导致交易拖延。对此，案外人（房屋买受人）有过错，应当承担由此导致的不利法律后果。当然，如果你从形式上把变更商品房买卖合同买受人就看作是合同法概念上的合同变更（注：这要签三方协议，其中一方是开发商），而不是规避税费的过户方式，那问题就更大了，那就说明可能执行标的不符合预查封的条件了，案外人（房屋买受人）提出执行标的异议的法律依据就不是《异议复议规定》第28条了，甚至案外人（房屋买受人）要通过执行行为异议救济自己的权利了。

再回到文初引用的案例最高法院（2019）最高法民申1907号民事裁定，这个案子的案外人（房屋买受人）和被执行人打过一个官司：刘某某诉阮某某、孙某某确认合同有效纠纷一案【案号：（2015）驿民初字第1453号】，大家可以在网上找出这个判决书看看，你会发现有很多问题，比如：（1）打一个确认合同有效的官司意义是什么呢？就是为了把这份判决书作为以后打官司的证据？（2）你看被告的答辩：“被告阮某某辩称，其与原告签订《房屋买卖合同》后，原告已向被告交纳了全部购房款，其也向原告交付了该房屋。故该《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，应当是有效合同。”这就是完全赞同原告的主张啊，哪有这样答辩的？这难道不蹊跷？另外，这是一个关于合同效力的案子，法院应当审查合同是否是当事人的真实意思表示，是否存在违反法律行政法规效力性强制性规定的情形，但是为什么要审查“付款”和“交房”呢？被告答辩中认可原告已付全款，被告已交房，法院在判决书中也对已付全款和已交房做了认定。（3）付款方式为“现金”。（4）被执行人和案外人（房屋买受人）的房屋买卖合同约定了“甲方（注：即被执行人）负责把上述房地产买卖合同到开发商办理更名手续，变更到乙方【注：即案外人（房屋买受人）】名下，变更房地产合同产生的费用由甲方全部承担，但办理房产证产生的费用由乙方全部承担，甲方必须在2014年12月30日前为乙方办理完毕等条款。”那么就有两个问题了，第一个是这是否也有上文谈到的规避税费之嫌？第二个是，被执行人没有按约在2014年12月30日前帮案外人（房屋买受人）办理更名手续，为什么案外人（房屋买受人）却打了一个确认合同有效的官司？而没有打一个要求被执行人办理更名的官司（虽然这样打官司有法理上的障碍）或者要求开发商将房屋过户到被执行人名下，之后再有被执行人名下过户到案外人（房屋买受人）名下？（5）案外人（房屋买受人）拿着这份确认合同有效的判决去找开发商过户或者去执行局申请执行，当然不行了，因为这没有履行标的，这也算是案外人（房屋买受人）积极推动办理房屋登记过户手续了？

（2）持此观点的案例

重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终6988号民事判决、广东省高级人民法院（2017）粤民终83号民事判决、新沂市人民法院（2018）苏0381执异152号执行裁定、吉林省辽源市中级人民法院（2019）吉04民再2号执行裁定、丽水市莲都区人民法院（2018）浙1102执异34号执行裁定

（三）不符合利益平衡的原则

从利益平衡的角度，如果对尚未登记在被执行人名下的房产，买受人的案外人执行异议（之诉）能够得到法院的支持，无限扩大对案外人的权利保护，则对于被执行人的普通金钱债权执行人的利益的保护就非常不利，这样会导致案外人（房屋买受人）与被执行人的普通金钱债权人的利益严重失衡。

综上，对尚未登记在被执行人名下的房产，买受人的案外人执行异议（之诉）不能获得法院支持。

三、进一步延伸思考：执行异议之诉法律规范的“总则”（指导原则）是什么？

最高人民法院（2019）最高法民终370号民事判决认为，对于案外人排除强制执行的主张能否成立，应当在依据法律、司法解释对于民事权利（益）的规定认定相关当事人对执行标的的民事权利（益）的实体法性质和效力的基础上，通过对相关法律规范之间的层级关系、背后蕴含的价值以及立法目的的探寻与分析，并结合不同案件中，相关当事人的身份职业特点、对于执行标的权利瑕疵状态的过错大小，与执行标的交易相关的权利行使状况、交易履行情况，乃至于进一步探寻执行标的对于相关当事人基本生活保障与秩序追求的影响等具体情况，综合加以判断。

我赞同上述观点。2019年9月21日，我在我的微信公众号“合同效力实务研究”上写了一篇文章《执行标的异议的指导原则或“总则”是什么？》，讲的和上述案例的主题是一样的。

最高人民法院（2015）民一终字第150号判决认为 “《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条至第二十八条的规定就应当在如下意义上理解，即符合这些规定所列条件的，执行异议能够成立；不满足这些规定所列条件的，异议人在执行异议之诉中的请求也未必不成立。”这段话乍看让人很矛盾：一方面，这段话似乎突破了成文法的基本法理；另外一方面，这段话又非常符合执行标的异议司法实践。

执行标的异议司法实践的现状是什么呢？简单讲，执行标的异议司法实践的现状是：（1）这对法院和律师都是一个比较新的业务；（2）相关法律规范还很不健全【《查封扣押冻结规定》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《异议复议规定》)虽然规定了一些具体可以适用的规范，最典型的是《异议复议规定》第28条、29条，但这远远不能满足司法实践的需要。】

一方面，法律、司法解释不可能像《异议复议规定》第28条、29条一样列举所有的执行标的异议应否得到支持的情形和相应要件；另一方面，即便像《异议复议规定》第28条、29条的规定似乎很明确，但是司法实践中还是需要对其进行解释以确定是否可以适用于个案。这就需要一个执行标的异议能否获得支持的指导原则，或者说执行标的异议需要一个“总则”。

这个指导原则，或者说这个总则在现有的法律、司法解释中有没有呢？

《民事诉讼法》第227条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这看似只是关于执行标的异议的程序性规定，但其中的“理由成立的”却是从实体权利的角度讲的。

那么“理由成立的”是指什么呢？

《异议复议规定》第24条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。”这个条文从实体法的角度上正面回应了《民事诉讼法》第227条中的“理由成立的”。但是，遗憾的是，《异议复议规定》第24条的规定过于抽象，甚至是从结论的角度做了什么样的权利可以排除执行的回答（即该条中的第三项“该权利能否排除执行”），这从逻辑上无疑是一个悖论。

那么，《民事诉讼法》第227条中的“理由成立的”和《异议复议规定》第24条中的“该权利能否排除执行”到底指什么呢？即理由是否成立以及该权利能否排除执行的依据是什么呢？

我们又从程序法中找到了实体法应该给出的答案。

《民诉法解释》第311条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”这虽然是关于执行标的异议举证责任的规定，但是却包含了重要的实体法信息。

也就是说，判断案外人是否有权排除执行的标准是“其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益”，换言之，即对比案外人与申请执行人哪一方对执行标的的权利更优先：如果案外人对执行标的的权利优先于申请执行人，则案外人排除执行的异议可以获得支持；如果案外人对执行标的的权利不优先于（包括弱于和平等）申请执行人，则案外人排除执行的异议无法获得支持。这就是执行标的异议的指导原则，或者说这就是执行标的异议的“总则”。

有了这个指导原则或“总则”，很多没有法律明确规定的执行标的异议就很容易处理了。当然，这个指导原则还是过于抽象，希望立法或司法解释能够进一步明确一些标准。

四、结语

执行标的异议相关法理也很不成熟，执行标的异议相关法律规范还很不健全，但是司法实践却急需更加成熟的法理和更加健全的法律规定。这就需要我们加倍努力，完善法理和法律，更好的保护相关当事人的合法权利。