常德地区找刑事辩护律师法律咨询，无证经营药品是否构成非法经营罪

胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长

关于药品的概念，在生活中有狭义与广义之分。广义的药品包括人用药、兽用药两类，根据《中华人民共和国药品管理法》规定，药品（人用药），是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等。根据《兽药管理条例》规定，兽药是指用于预防、治疗、诊断动物疾病或者有目的地调节动物生理机能的物质（含药物饲料添加剂），主要包括：血清制品、疫苗、诊断制品、微生态制品、中药材、中成药、化学药品、抗生素、生化药品、放射性药品及外用杀虫剂、消毒剂等。狭义的概念仅指人用药。如本文无特别说明，为了方便对人用药、兽药非法经营罪的统一论述，对药品的定义使用广义概念。

药品生产、经营作为直接涉及国家安全、公共安全、直接关系人身健康、生命财产安全等的特定活动，根据《中华人民共和国药品管理法》、《中华人民共和国行政许可法》、《中华人民共和国药品管理法实施条例》、《兽药管理条例》规定，生产、经营药品需要获得行政许可。违反国家规定，未经许可，非法生产、经营药品，扰乱市场秩序，构成非法经营罪。

对于药品类非法经营犯罪一般分为两类，一是违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品；二是买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的。另外司法解释还特别规定四种情形：（1）出于医疗目的，非法贩卖麻醉药品或者精神药品；（2）采挖、销售、收购麻黄草，没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的；（3）在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；（4）非法生产、销售国家禁止生产、销售、使用的兽药

对于第一类非法经营药品的立案追诉标准，事实上分了两个时间点。在2014年12月1日之前，根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，具有下列情形之一的，以非法经营罪立案追诉：

1．个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的；

2．单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；

3．虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；

4．其他情节严重的情形。

2014年12月1日之后，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的。非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”。

对于买卖、出租、出借许可证或者药品批准证明文件的及司法解释规定的四种特别情形，由于《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》未有规定，仍按照《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定予以处理。

那么是否涉及非法经营药品的行为都构成刑事犯罪？笔者在这里汇总了非法经营药品案件的不起诉案例，以期对药品生产、经营从业者能够提供一定指导意义。

一、行为人犯罪情节轻微且其为从犯，酌定不起诉

无罪要旨：行为人伙同他人在未取得药品经营资质的情况下，从他人手中非法收购药品，后存放于其居住地内，用于日后加价对外销售。本院认为，行为人实施了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的行为，但犯罪情节轻微且其为从犯，决定不起诉。

参考案例：京丰检二部刑不诉[2019]60号

二、现有证据未查明涉案药品的去向，无法锁定行为人非法经营的主观故意，不符合起诉条件

无罪要旨：同案人预谋借用常德市城区多家诊所的资质，在行为人的配合下，多次从江西某医药公司套购国家二类精神药品复方磷酸可待因糖浆，共计五千六百瓶，所套购药品均临近使用期限，所套购药品均未在诊所销售，由第三人掌握后流入非法渠道。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据未查明涉案药品的去向，无法锁定行为人非法经营的主观故意，不符合起诉条件。

参考案例：常武检公诉刑不诉[2018]255号

三、行为人有非法经营药品的行为，但其犯罪数额未达到法定的情节严重标准，不符合起诉条件

无罪要旨：行为人伙同他人先后从江苏某医药有限公司辞职，两人合谋在没有销售药品资质的情况下一起销售药品，由行为人负责出资向医药公司采购药品，同案人负责寻找下家和运输药品，并租用江阴市某别墅存放购买的药品伺机销售。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为认定的犯罪事实不清、证据不足。本案中行为人有非法经营药品的行为，但其犯罪数额未达到法定的情节严重标准，不符合起诉条件。

参考案例：澄检诉刑不诉[2018]72号

四、认定行为人主观方面明知收货人系无疫苗经营资质的个人证据不足，不符合起诉条件

无罪要旨：行为人应聘进入某公司工作，专门负责疫苗冷链车驾驶以及仓库冷藏设备维护工作。行为人根据单位领导安排，将疫苗通过没有冷链资质的中铁快运发货给对方；在每次向个人买家发货运送疫苗前，行为人事先与疫苗买家联系好，根据对方提供的收货地址发货，每次发货完成后行为人与他人一起，冒充相关疾控中心等单位人员签名，伪造《销售单》、《生物制品、疫苗运输记录和收货确认表》以应对药品监督管理部门检查。经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为犯罪事实不清、证据不足。认定行为人主观方面明知收货人系无疫苗经营资质的个人证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：长开检公诉刑不诉[2018]65号

五、现有证据不足以证明行为人主观上有非法经营的故意，对其作存疑不起诉

无罪要旨：行为人能否认定为非法经营的共犯，关键看其是否明知他人没有资质而仍然协助其销售。同案人都供述第三人拿过某医药公司的资质证书给行为人看，行为人也供述第三人给他看了某资质证书，并且其确认是真的情况下才答应帮助他们。但本案没有调取到上述两份资质证书，且本案主犯仍未到案，现有证据不能锁定行为人明知他人没有资质，因此本案不符合起诉条件。

参考案例：攸检公诉刑不诉[2018]27号

六、国家食品药品监督管理总局等有关部门文件与实际审批之间存在矛盾，对于佐匹克隆作为起始物料或中间体是否许可销售的事实不清、证据不足，不符合起诉条件

无罪要旨：行为人在明知佐匹克隆已被列为国家管制的二类精神药品，而犯罪嫌疑单位浙江某某股份有限公司未取得生产销售麻醉药品、精神药品许可的情况下，仍然向浙江某进出口有限公司等2家公司销售佐匹克隆。本院认为国家食品药品监督管理总局等有关部门文件与实际审批之间存在矛盾，对于佐匹克隆作为起始物料或中间体是否许可销售的事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：台黄检刑不诉[2017]97号

七、行为人销售药品的主体身份、非法销售药品数额、违法所得数额没有查清，无法确定，不符合起诉条件

无罪要旨：行为人在没有任何资质的情况下，自称葵花药业的销售人员，多次在芮城县境内向各个药房及诊所销售药品。对行为人销售药品的主体身份、非法销售药品数额、违法所得数额没有查清，无法确定。本院认为行为人构成非法经营罪犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：芮检公诉刑不诉[2017]7号

八、依据现行法律、法规规定，行为人不符合非法经营罪构成要件，不构成非法经营罪

无罪要旨：行为人在2010年至2014年经营销售属于第三类医疗器械的期间，未取得医疗器械经营许可证，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，涉嫌非法经营罪。经食品药品监督管理局查询核实，行为人所经营销售的医疗器械于2015年3月9日、2015年8月17日经有关部门批准已变更为二类医疗器械。行为人涉嫌非法经营案件，依据现行法律、法规规定，不符合非法经营罪构成要件，不构成非法经营罪。

参考案例：集检公诉刑不诉[2017]10号

九、证据不足以充分证实行为人主观明知具有违法性的具体时间和销售兽药业务的具体金额，事实不清、证据不足，不符合起诉条件

无罪要旨：2014年4月，同案人注册成立某公司，同时将房间作为公司经营地址，单位经营范围为宠物饲料、宠物用品等业务。2015年下半年同案人雇佣行为人，开展销售宠物药品业务。某公司在未有《兽药经营许可证》，且未取得兽药经营许可资质的前提下，大量经营销售奥赛克、创可欣、舒酶捷、美灵等动物用药。本院认为现有证据不足以充分证实行为人主观明知具有违法性的具体时间和销售兽药业务的具体金额，事实不清、证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：成武检公诉刑不诉[2017]7号

十、认定行为人涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件

无罪要旨：侦查机关未能查清行为人是否是某医药有限公司职工，无法提供授权委托书的笔迹鉴定报告，无法查清授权委托书的真伪。故本院认为认定行为人涉嫌非法经营罪的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：四东检刑检刑不诉[2016]87号

十一、行为人挂靠医药公司非法经营药品，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪

无罪要旨：行为人向某医药公司缴纳管理费后，取得了某医药公司的药品经营许可证等合法资质，行为人还持有某医药公司的授权委托书。后向多家药厂批发药品并向某医院销售药品，在批发和销售药品时，均已经提供了相关资质，并与国药控股某医药有限公司签订了分销协议。经唐山市公安局物证鉴定所鉴定，药品经营许可证等合法资质及分销协议中加盖的某有限公司的公章均系真章。本院认为，行为人的上述行为，情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

参考案例：丰检公诉刑不诉[2016]29号

十二、行为人在他人购药活动中起中介作用，以为他人销售此药具有合法资质，不符合起诉条件

无罪要旨：的购药者未到案，药品复方磷酸可待因口服溶液销售情况仅有行为人的供述而无其他证据印证，且行为人称其在通过他人购销该药过程中仅起中介作用，同时以为他人销售此药具有合法资质，故不符合起诉条件。

参考案例：大祥检刑诉刑不诉[2016]24号

十三、行为人在未取得药品经营许可证的情况下，在医院向患者低价收购药品，但鉴于其供认犯罪，未造成其他后果，属犯罪情节轻微， 危害不大，不需要判处刑罚

无罪要旨：行为人在未取得药品经营许可证的情况下，在某门诊、工伤慢性病和某诊所等地，向前来就诊的工伤、慢性病患者低价收购药品，或使用他人的医保卡购买药品后又将药品出售给他人和药店。本院认为，行为人实施了非法经营的行为，构成非法经营罪。鉴于其供认犯罪，未造成其他后果，属犯罪情节轻微， 危害不大，不需要判处刑罚。

参考案例：宁检公诉刑不诉[2016]15号

十四、非法经营数额未达到立案标准，经补充侦查，均无法查实其违法所得，仍然证据不足，不符合起诉条件

无罪要旨：2011年12月至2014年2月期间，行为人与他人在未取得《医疗器械经营企业许可证》及《药品经营许可证》的情况下，分别向某第四医院、某中心卫生院销售药品及第三类医疗器械，销售金额共计人民币42719元，其行为涉嫌非法经营罪，但涉嫌非法经营的非法经营数额未达到立案标准，经两次补充侦查，均无法查实其违法所得，仍然证据不足，不符合起诉条件。

参考案例：湾检刑不诉[2016]1号

十五、行为人利用公司资质帮助他人转款买药，但无法证实行为人明知他人购买药品的种类及该药品是否属于国家限制买卖的药品的事实，不符合起诉条件

无罪要旨：现有证据仅能证实行为人明知帮助胡某某利用重庆某医药有限公司资质转款买药的事实，无法证实尹某某明知胡某某购买药品的种类及该药品是否属于国家限制买卖的药品的事实，不符合起诉条件。

参考案例：渝南检公诉刑不诉[2015]62号

根据对中国裁判文书网、人民检察院案件信息公开网相关法律文书的统计，非法经营药品类犯罪在检察院审查起诉阶段获得不起诉的为一百多起，但是在法院阶段获得无罪的案例几乎为零。故对于非法经营药品类犯罪的当事人，应当尽早委托专业刑事律师提供辩护，争取获得撤案或不起诉的最佳辩护效果。