职务侵占找律师是不是判缓刑，职务侵占找律师是不是判缓刑了

近日，笔者看到一则职务侵占案例，该案一审和二审对于职务侵占的数额认定不同，因此导致对被告人的量刑不同，对类似案件的处理有一定的借鉴意义，现分享给大家。

一、案情简介

2015年11月16日上诉人梁某利用在昆明凯某利劳斯汽车贸易有限公司（以下简称凯某利公司）担任经理的职务便利，将该公司的一辆丰田普拉多越野车（发动机号：1GRA8290××，车架号：JTEBU9FJ4EK0674××）以客户要看车为由，私自将该车开出并以人民币38万元的价格销售给郑某，双方签订了《售车协议》，郑某向梁某支付了25万元，双方约定待梁某将另外一把钥匙和该车的手续提供给郑某后，郑某再向梁某支付尾款13万元。

上诉人梁某收款后于2015年11月19日将其中的11万元汇至凯某利公司负责人黄海萌账户，其余款用于偿还个人赌债、欠债及挥霍。同年11月28日梁某主动到公司说明其侵占公司财物情况，同年11月30日与凯某利公司签订《房屋抵债协议》，根据梁某母亲潘某授权，将昆明市华山东路96号1幢1单元×楼×号房屋（50.46平米）作价44万元冲抵债务。2016年1月8日，凯某利公司退还郑某25万元，收回梁某交给郑某的丰田普拉多车辆。同年12月1日，梁某在公司时被公安机关抓获。经价格鉴定，涉案车辆价值人民币477222元。

二、裁判结果

云南省昆明市官渡区人民法院于2016年10月14日作出（2016）云0111初字864号刑事判决：被告人梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年。

云南省昆明市中级人民法院于2016年12月26日作出（2016）云01刑终782号刑事判决：撤销昆明市官渡区人民法院（2016）云0111刑初864号刑事判决；上诉人（原审被告人）梁某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。

三、律师分析

一审判决将丰田普拉多的鉴定价格477222元认定为职务侵占数额，二审判决却将梁某实际占有的25万元认定为职务侵占数额。本案的争议焦点在于：职务侵占的数额是多少？

梁某与购车人郑某签订了《售车协议》，郑某向梁某支付了25万元，约定待梁某交付车钥匙、办理车辆过户时，郑某再支付尾款13万元。而最终该车手续并未办理，车辆所有权并未转移，仍归属于凯某利公司。案发后，凯某利公司退还郑某25万元，收回梁某交给郑某的丰田普拉多车辆。

“认定职务侵占罪的数额应结合受害人财产的实际损失和处在危险状态的财产数额，财产处在危险状态意味着被害人很有可能丧失这些财产”[1]，笔者认为，梁某职务侵占的数额应以实际占有的25万元计是因为：第一，车辆虽暂时为郑某占有使用，但车辆所有权并未转移，凯某利公司并不至于面临无法追回该车辆的危险，也就是说凯某利公司并不至于丧失车辆的全部价值477222元；第二，如果梁某携25万元潜逃，那么车辆所有权人凯某利公司可能面临25万元的财产损失。况且，郑某支付的购车费用共计25万元，后凯某利公司也退还给郑某25万元将该车赎回，因此梁某侵占的公司财物数额应当以实际占有计算。

本案还有一个细节值得注意“上诉人梁某收款后于2015年11月19日将其中的11万元汇至凯某利公司负责人黄海萌账户，其余款用于偿还个人赌债、欠债及挥霍”，有人或许存在疑问：该11万元能否不计入犯罪数额？笔者认为，梁某在收取25万元后，其行为构成职务侵占罪的既遂，将赃款25万元中的11万元转入凯某利公司负责人账户，涉及的是赃款的去向问题，“犯罪一旦完成，即使行为人将赃款全部用于公务也不影响犯罪的既遂形态”[2]，因此不管该11万元的去向用途为何，都应计入犯罪数额，只不过可以在量刑时予以考虑。

职务侵占罪中的数额认定十分重要，本案当事人因此免受了一年的牢狱之苦。刑辩律师在办理案件的过程中，遇到类似问题要仔细打磨分析，才能取得好的辩护效果。

注：

[1]刘菲、张红星（北京市房山区人民检察院）：《职务侵占罪的数额认定及既遂标准》，载《法制与社会》2014年第4期。

[2]禹春慧（河南省焦作市马村区人民法院）：《因“公”支出不影响职务侵占罪的定罪》，载《人民法院报》，2012年6月21日。

田帅律师：北京市盈科律师事务所高级合伙人，刑事二部副主任，只做刑事案件。办理全国各地刑事案件，取得了众多法院判决无罪、二审改判和发回重审、缓刑，检察院不起诉、不予批准逮捕，公安机关直接取保候审等案例。

叶蕴：毕业于中国政法大学，北京市盈科律师事务所实习律师。

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