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作者：陈曦（山东省潍坊市人民检察院副检察长 二级高级检察官）

所谓刑事司法圆融性，是指司法工作者进行刑事分析和裁断时，要准确理解刑事法条的立法本意，准确把握法条之间以及刑法与其他法律体系之间的逻辑关系，作出准确的分析判断，在此基础上，秉承理性平和与宽严相济的司法理念，恰当运用法律手段，从而达致法律效果、社会效果和政治效果的高度统一。

司法实践中常常发现，许多司法工作者法学理论功底深厚，司法技巧也相当纯熟精到，但由于缺乏圆融性思维，难免沦为缺乏灵魂的“司法民工”，公平正义在办案中得不到充分彰显，无法保证良好的司法效果。

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准确理解刑事法条的立法本意是刑事司法的最基本要求，而把握犯罪的社会危害性特征是进行司法评价的第一要义。

所谓立法本意，是指立法的动机和指导思想，即立法的出发点，而这恰恰是我们理解法条的落脚点。

由于法条表述往往是抽象的，甚至是晦昧的，部分罪名的犯罪构成从粗线条上看也是相似的，如果简单按照犯罪构成要件去对号入座，往往背离了立法的原意。

例如，刑法第293条规定的寻衅滋事罪，该罪名是从1979年刑法中的流氓罪演变而来，主要是针对那些为寻求刺激而无事生非、逞强耍横，且危害后果达到一定程度的流氓痞子行为。

但原法条对该罪的罪状描述是不充分的，幸赖后来的两高解释，才有了具体的罪状表述。司法实践中以寻衅滋事罪定谳的，有相当一部分是经不起推敲的，尽管审判机关极少改变侦诉机关的定性。

2013年两高出台了《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释对寻衅滋事罪客观行为表现作了详细列举，有利于我们具体把握。但也带来另一个问题，即办案人往往机械地将嫌犯的行为表现与该解释的第二至六条相对照，简单叠加，只要符合第二至六条中的一项，就以寻衅滋事罪定案，法律适用变成了四则运算。

殊不知，第二至六条的适用必须以第一条为前提条件，如果不具备第一条规定的条件，第二至六条的适用就失去了依据。

因此，第一条集中体现了寻衅滋事罪的立法原意。我们研究案件时往往对第一条视而不见，却为是否符合第二至六条中的条件而争执不下。原想让双脚穿上鞋子，重点不是鞋子的大小，现在却不遗余力地研究鞋子的尺码和款式，后来才发现它原本不是两只脚，而是一双手。

2018年以来，一系列涉及正当防卫的案件引发社会关注，如江苏昆山反杀案、河北涞源反杀案。

在河北涞源案中，尽管最后在上级检察机关的主导下以正当防卫定谳，但最初涞源检方为什么错误地作出批捕决定，还是值得我们反思的。

机械对照正当防卫的学理概念，把正当防卫简单看作是加害行为与侵害行为的对抗，并以此给双方的行为“过称”，以“过称”的读数简单下断。如果不注意分析行为背后的动机及其善恶本质，就不能把司法该支持什么、约束什么这个灵魂体现出来。

因此脱离实际、学理地对防卫的时机、手段、力度和防卫后果设置种种不切实际的条件，没有把活生生的人摆进去，没有设身处地地去考虑：自己遇见同样的不法侵害会有什么反应？对照正常人的应激反应，加上弱者的心理恐惧，激烈搏斗之下无论谁都难以判断自己是不是已经获得了安全，谁也不会一边搏斗一边评估自己的防卫行为是否过头。

若用办公室的冷静给防卫人提出一条条不可能实现的行为边界要求，实际上是严重背离了生活，没有真正理解刑法的目的和关于正当防卫的立法原意。

与民商法体系相比，刑法体系从理论到立法技巧都存在极大的不稳定性，在短短的20年内，10个刑法修正案的诞生以及浩如烟海的司法解释、立法解释，就是最好的明证，说刑法条文已被司法解释掏空一点都不为过。

其实，只要我们把握住了刑法总则中关于犯罪概念的本意，就可以帮助我们厘清刑法分则中没有穷尽或规定不明的问题。

关于犯罪概念的论述，宏篇巨著富于五车，但不管从哪个角度论述，其要义皆可归于社会危害性（主观恶性和危害后果），这是关于犯罪概念的核心和本质，是入罪的基本点。如果背离了这个基本点去研究具体的犯罪构成就是舍本逐末了。

如乙欠甲50万元，甲久索不还，后乙提出以家中存放的象牙制品抵债，甲无奈只好同意，侦查机关对甲以收购濒危野生动物制品罪移送起诉。

检方认为，该罪名的立法本意是没有消费就没有杀戮，旨在通过惩罚收购行为抑制滥捕滥杀，“收购”应限定为商品交易行为，行为须有一定的主动性和积极性，因此该甲的行为不应认定为犯罪。

如果用入罪的基本点来考虑：

➤ 甲主观上存在什么恶性？其不过是被动地实现了自己的债权。

➤ 甲的行为客观上产生什么样的危害后果？这一实现自己债权的行为并未对社会和他人带来任何危害后果（象牙与枪支、毒品不同，本身不是违禁品）。

在背离立法本意的情况下，套用任何犯罪构成都是荒谬的，这方面最贻笑大方的负面判例，莫过于内蒙古王力军非法经营案（贩卖玉米）了。

其实，许多案件只要按照入罪的基本点去考虑，就完全可以厘清，不必再按犯罪构成的四个要件去对号入座。

有些情况还应当进一步考察法条立法本意的时代适应性。斗转星移，经济发展，社会进步，有些法条的立法背景发生变化，其立法本意可能已不适应时代要求了，但仍然以合法的形式存在。

这种情况下，我们应当按照犯罪概念中入罪的基本点来理性分析和对待。

如公司法修改前，关于虚报注册资本罪原有的规定已严重不适应现代多元化市场经济的发展，彼时这个“睡眠”条款所起的唯一作用，大概就是为公安机关完成“破案会战”之类的任务指标提供案源方便。

司法机关若教条地依“法”办案，就背离了刑法的目的，服务经济社会发展只能是空洞的口号。后来公司法的修改也证明了我们当初对此类案件认识的前瞻性。

在这一类情况中，尤其要注意那些危害性局限于抽象客体的案件，无论是立案侦查、批捕起诉还是在审判阶段，司法者都要具有一定的前瞻性，切不可成为法条的奴隶。

再比如司法实践中曾经莫衷一是的虚开增值税专用发票罪。

1996年全国人大以决定的形式确立了虚开增值税专用发票罪，应该说当时的立法本意是明确的，即打击利用虚开发票骗取国家税款的行为。1997年虚开增值税专用发票罪正式列入刑法典，由于其文字表述的含混，对其立法本意的理解产生了较大分歧，究竟是以骗取税款为目的并在客观上造成税款流失作为入罪前提，还是只要在客观上实施了虚开行为就构罪？实践中各地的诉判也很不一致。

但随着对该罪名的理性思考，加之税收管理手段的提升，对该罪名入罪标准的认识也渐趋明晰和一致：如果不以税款流失为客观要件，就失去了刑事立法的必要性，对有真实货物交易没有造成税款损失的虚开行为，完全可以用行政手段来抑制调节。类似的还有骗取贷款罪，若简单套用最高检、公安部关于立案标准的解释，不以造成金融机构损失为客观要件，则会造成刑事处罚的不平等。

因为按照这一解释，大量以不真实资料手续从银行获取贷款但已按期归还的行为也属于刑事追诉的范围。从另一个角度讲，这一罪名刑事立法的必要性，本身就值得商榷。

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刑民交叉、刑行交叉案件一直是司法实践中的难题。由于没有专门的立法或司法解释来界定它们之间的边界，把握这类案件，就需要在深刻理解刑事、民事、行政法体系各自内涵的基础上，将民商法、行政法理论与刑事理论相贯通。

笔者认为，对刑民交叉案件，应着重考察其主观方面。单纯从危害后果来看，无论是刑事还是民事行为，两者往往具有趋同性。

但从主观方面考察，二者则大相径庭，这是区分刑民交叉案件最重要的方面。如民事欺诈与刑事诈骗在客观方面其行为表现和危害后果可能相同或高度类似，但主观方面二者有质的区别。

刑事诈骗在主观动机上是“骗”，目的是不支付对价而获取他人财物，民事欺诈在主观上是“欺”，动机是赚便宜，是用不诚实的行为换取不对等的利益（笔者另著有《刑事诈骗与民事欺诈的法理辨析与实务认定》一文可供读者参考，发表于《人民检察》2017年第10期）。

对信用卡诈骗罪，我们也往往忽视考察其主观方面，机械地将行为人的行为表现套用两高解释规定的条件，造成大量原本应由民事诉讼途径调节的案件进入了刑事程序，增加了刑事诉累。

一般民事物权侵害与故意毁坏财物罪也是我们常常误判的。

如一投资商获取了某块土地工业项目用地权，由于此土地上一农业生产户主不接受政府拟定的经济补偿而拒不拆除农业设施，投资商与户主协商未果，为赶工期，便强行将农业设施拆除，造成较大损失。再如农村土地承包到期后，新承包人铲除原承包人果树苗木发生纠纷的案件也较多。此类案件侦查机关大都以故意毁坏财物罪或破坏生产经营罪立案侦查。

我们评判此类案件，应特别注意考察其主观方面，而主观方面应重点考察其行为动机，即行为的出发点，如果其行为动机不是“仇恨嫉妒”，而是行使自己有一定依据的民事权利，即便是在实现手段上有一定的不当性，也不应以刑事程序来处理。

当然这种权利的行使必须同时具备三个条件：

第一，具有一定的合法或合理的前因性；

第二，主观上是善意的或非恶意的；

第三，行为上须遵从非暴力和最低损害原则。

前两点比较容易理解，如何理解第三点呢？比如，住户门口被他人长期停放一辆汽车，妨碍户主出行，在联系不到车主或车主拒不移车的情况下，户主强行撬开车窗移去车辆，即便对车辆造成一定损害亦属正常排除妨碍。但若是一怒之下，以排除妨碍为由，将车辆砸毁，就属于不当地行使了“排除妨碍”的权利，因其不符合非暴力和最低损害最低成本原则，我们由此完全可以推定行为人的主观动机符合故意毁坏财物罪的犯罪构成。

侵占罪在主观方面的动机也是常常被忽略的。应当注意，此罪的立法本意旨在惩罚那种无故拒不交付的老赖行为。对于具有前因性的，尤其是有一定合理因素拒不交付的，必须按有利于嫌疑人的原则审慎对待，将一般物权侵害与侵占罪区别开来。

总之，对刑民交叉案件，我们应把分析的关键点放在主观方面，尤其不要忽视行为的动机。许多人容易把动机和目的混为一谈。犯罪的主观内容包括动机和目的两个方面，许多情况下，刑事行为与民事行为的目的是相同的，但动机是有质的区别的。作为犯罪的社会危害性特征，行为动机往往比行为目的更能体现行为人的主观恶性。

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作为刑行交叉案件，我们应重点考察其客观方面即危害后果。许多情况下，行政违法行为与刑事违法行为属于同质化行为，在主观上是相同或接近的，其区别主要体现在危害后果程度的差别，只是没有达到刑法规定的量的标准或没有必要用刑法来调节，这也是刑法妨害社会管理秩序一章中大部分的罪名都能与治安管理处罚法的违法行为相对应的原因②。

实践中，有大量本应进行行政处理的案件进入了刑事程序，之所以出现这种情况，纵然有非正常的案外因素，也有执法者对刑行关系的厘定标准认识不清的问题。

首先，我们应当对刑行交叉案件行为人行为的危害后果作量化分析。

违反行政法的行为入罪，必须是危害后果突破了行政法的边界，达到了入刑的量的标准。如果达不到这个量的标准或者标准不明，那么就不应当启动刑事程序。比如目前进入刑事程序的妨害公务案件，其实有很大一部分案件行为人行为的危害后果，达不到必须按刑法处罚的程度，宜按照治安管理处罚法的规定来处理。之所以出现不该入罪的妨害公务行为进入刑事程序，一方面是因为执法者对自身执法权威的需要，另一方面是因为该罪的入刑标准在量的描述上弹性过大。

再比如涉烟违法行为中，有些行为人已经取得了烟草营业执照，只是经营的地点或方式不符合管理规定，这种行为从社会危害程度上去评价，是典型的行政违法行为，但许多地方武断地将这类情况一概入罪。由于行业执法利益的驱动，在过去十多年中这类案件的办理质量是很有问题的。

其次，刑事违法性须建立在行政违法性基础之上。

离开行政违法性，刑事违法性就成了无源之水、无本之木。盖行政立法缺位，焉能认定其刑事违法性。

对公权力机关来讲，法无明文授权皆不可为，对公民来讲，法无明文禁止皆可为，这是现代法治国家的基本要求。行政立法与民事立法相比，往往有一定的滞后性，对经济社会发展中出现的新情况新问题，应当先进行行政规范，然后再考虑刑事规范。

如果先问罪再立法，则明显违背了法无明文规定不为罪的罪刑法定原则。任何一部法律只能发挥特定的部门职能，它不能包揽和代替一切，刑法当然不能例外。

如果行政违法性不明确，或现有法律法规没有明文禁止，刑事司法则不应当越过行政管理冲到第一线。在我们目前的法律体系中，行政法律法规与刑事法律不衔接的问题仍大量存在，对由此形成的刑行空档，应当按照谦抑和有利于犯罪嫌疑人的原则去审慎把握。

2015年各地办理的“毒豆芽”案件，许多地方都作出了有罪判决，但当时我们认为行政法规和行业标准对此不明确，不应草率进行刑事评价，学界也有很大争议。

不久，两高下发停止办理此类案件的通知，证明了当初的分析判断是正确的。

再如众所周知的“快播案”，尽管法院最终作出了有罪判决，但无论从法理还是逻辑层面都是值得商榷的。本案中，控方以“不作为”立论，被告方始终以“技术中立”守阵。

IPI作为一项领先的信息技术，在当时并没有任何行政法规和行业标准来界定快播公司有技术预判和防范的义务。如果单纯从社会治理的需要施以刑治，则违反了罪刑法定的基本原则，陷入了刑不可知、罚可预测的境地。

“快播案”发生后不久，《刑法修正案（九）》第286条“拒不履行网络安全管理义务罪”悄然出台，从逻辑上讲，既然既有法律能够定罪量刑，何必再量身定做一款新号衣呢。

结语

我们分析判断一个案件，从思维方法上讲，一要有视野的宏观性，二要有着眼点的穿透性。

所谓宏观性，就是要把视角抬高拉远，远观案件的整体轮廓，综观案件的方方面面，并把它放到社会层面去对比和考量：其社会危害性是什么？属于刑事还是民事、行政案件？若有一定社会危害性，该不该入罪？确立了入罪这个前提，然后再去研究犯罪构成和具体证据标准。

如果起始就把着眼点放到证据或追诉标准上，就可能犯了对着双手研究鞋子尺码的错误。

所谓穿透性，就是要抛开案件表面的东西，抓住要害和关键点，直指要害，不要被纷繁迷乱的东西遮住双眼：案件主要矛盾是什么？起决定性作用的因素是哪个？据以定性的主要事实是哪些？认定事实的关键证据是什么？

作为每一位刑事司法工作者都应当不断强化这种立体化思维方式，观物覆八方，刻木入三分。唯其如此，才能作出准确的法律判断，实现刑事司法的圆融。

①该文发表于《人民检察》2017年第10期

②刑法规定的妨害社会管理秩序的罪名有114个，违反治安管理处罚法的行为共有34类101种，这101种行为都能与刑法中的罪名相对应

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