不取保可以找律师，不取保可以找律师吗

胡海：疫情下如何做好审前辩护，提高取保候审成功率

在今天的中国，特别是在今天的深圳，如果我们不注重审前辩护，想取得一个非常有效、成功的辩护效果，几乎不可能。因此，胡海律师在此次研讨会和各位同仁一道重点探讨如何做好审前辩护。

一、突出审前辩护的原因

（一）审前相对偏高的不诉率和审后几乎不能的无罪率

关于突出审前辩护的原因，首先我们看一组数据，2021年每一万个刑事案件中有7名被告人被宣告无罪，2020年6.8人，2019年5.7人，2018年8人，2017年9人，2016年8人，这样综合起来，我们可以看到，从2016年至今中国平均一万个刑事案件（包括公诉案件和自诉案件）中只有5.7人至9人在审判阶段被判无罪。同时，我们看看2021年的数据，可以看到我们的不捕率在31.2%，不诉率为16.6%，这里面说明什么问题？不诉率还可以，接近17%，说明审前辩护的无比重要性。同时，也至少说明，要追求一个无罪的结果，肯定是要做在审前，你才有17%左右的概率，如果进入到了审后，只有在5.7%到9%的概率。我们还可以看到，诉前羁押率是42.7%，也就是说还有57.3%办案机关是要放人的，那么在今天的中国，在羁押必要性制度非常成熟的情况下，羁押率进一步降低的话，也意味着取保成功率就会相应提升。我想通过数据说明审前存在相对较高的不诉率，进一步阐释审前辩护的重要性。

其他的重要数据还有：羁押必要性审查专项活动，建议释放或变更强制措施5.6万人。认罪认罚制度适用率超过85%，量刑建议采纳率超过97%。涉企等单位犯罪不起诉率38%，同比增加5.9%。

（二）控辩审三方构造的平衡性；

刚才李延律师提及公检法是端菜的、做菜的、还是吃菜的这种相对稳定的结构，我个人对此也有一些观点。我认为，在控辩审三方构造里，检察机关作为控方，是非常突出的一个点，尤其在深圳精准量刑的大背景下，控方非常重要，这也决定了强调审前辩护的重要性。试想一下，检察机关的量刑建议出来了，当事人的刑期已经定了，三年以上或者以下，以及在各个证据要点非常清晰的情况下，辩护律师要在法庭上把量刑往下降的难度是非常大的。即使司法案件以庭审为中心，但就目前来看，我认为在检察机关的量刑建议出来之前，做大量的、扎实的审前辩护工作，有百利而无一害。

（三）案件数量大幅增长和员额制下法官、检察官员额有限所决定。

我是13年进入法院，我当时参加了第一批的员额制法官选拔，我是政工科科长，负责员额法官选拔工作，当时20多个法官要裁成9个员额法官。9个员额法官，承办案件量是一年90多件。今天呢？所有的法官和法官助理都加班加点，员额制下法官办案的案件量巨大。同时，深圳的员额制法官，一名法官一般一年办四百多件案件，说明法官在案件量巨大的情况下，要把每一个案件吃透，具有相当高的难度，这就给了律师机会，律师可以吃透每个案件。因为一个律师一年办理的案件相对少得多，在二十到四十件左右。和检察官、法官相比，我们把案件吃的更透，下更多功夫，在对案情的掌握上就多一些优势。

（四）司法机关办案责任终身制所决定。

员额法官、员额检察官都是办案责任终身制，公安机关也是有相关规定，司法工作人员并不想办错案，最高检出台政策再审案件出现问题一律追责，因此我们要和办案人员有理有据地分析清楚某些案件证据或者事实部分确实存在一定的问题，这样才有可能说服对方，达到一个比较好的效果。

二、审前辩护的方法

关于审前辩护的方法，具体讲一个案件该怎么办，大家其实都清楚，我想讲讲我在办案过程中是怎么去做的，通过一些比较有效的方法，最终取得了一点好的效果。2021年以来，我亲自办理案件的取保一共13个，有些是通过羁押必要性审查，有些是通过不予逮捕的过程中实现取保的，这些案件都是在疫情之下办理。取保有一些步骤，列举一下，比如取保候审申请、不予逮捕申请、逮捕后再申请羁押必要性审查等，这些都是常规动作。其中，取保候审是通过怎样的具体的方法和途径实现的，是我们需要了解的。

（一） 建立良性沟通渠道，深入了解案情

实务中，我们不单单是跟家属了解，不单单是跟警官了解案情，还可以向没有被羁押的同案人员、目击者等所有与案件有连接点的人了解案情。疫情之下，我有一个因为疫情原因从未得到过一次会见机会的案件，但最终也取得了不诉的结果。当事人肯定是最了解情况的，我能够通过会见，能够知道案件的来龙去脉，前因后果。总之，深入了解案情要包括这个案件所有与案件有关的方方面面，比如到案经过、事发经过、涉案原因、案件背景、影响范围、现阶段当事人被认定的涉嫌犯罪事实、承办警官或检察官对案件的基本态度等，我们作为辩护人应第一时间去沟通，找出问题的焦点，沟通出问题所在。

（二）了解案情的方法

1.会见当事人。做好会见笔录，让当事人签名、捺印确认；

2.递交法律意见、电话沟通。文书先行，在沟通确认的过程中通过只言片语捕捉案件走向。

3.向家属、涉案在外的人员了解情况。告知提供的证据务必真实，不得伪造证据；家属在涉众型案件可起信息桥梁作用，为类案同判、同案同判的辩护意见提供可靠依据。

有人说跟警官或者检察官的电话沟通比较困难，有一次我们团队的律师在派出所与民警做出了直接的交涉，最终民警说你不能进来，但我可以出来，两人在派出所门口聊了两个小时。因此，就算是民警，也不是没有办法跟他沟通的。检察官更不用说了，是可以直接联系的。检察官的意见很重要，建议一定要和检察官联系上，一定要让检察官感受到你是一个专业的律师，你是一个无比专业的律师。

第一时间阅卷。一旦移送检察院审查起诉，第一时间你就要去联系承办检察官，第一时间拿到卷宗，第一时间形成材料。只有这样，你才能跟在和检察官沟通的过程中有讨论的焦点，才能做到有效沟通。

（三）确定审前辩护辩点作为沟通筹码（重点就是协商式辩护）

1.找出法定或酌定的从轻、减轻情节

哪些筹码？当然是说服他们的筹码。没有筹码不开口，没有筹码不谈判。我们就要擅于挖掘筹码，比如刑事案件的被告人从轻、减轻处罚的法定情节：如未成年人犯罪，犯罪中止等情节尤其是从犯情节系比较常见的法定从轻减轻处罚的情节，单位犯罪的从犯还是个人犯罪的从犯，比如我听从老板的指示和安排做的事，可以不追究刑事责任。

刑事案件被告人从轻、减轻处罚的酌定情节，酌定情节有坦白，酌定情节里边要特别注意到案经过，都是警察带走，比如我就会问在带他之前有没有找他了解过案情，了解完，后来没管了，后来直接抓捕了，但没有通知他到案，或者一直叫他做协助配合调查，当事人肯定要去，去了三次之后，这一次宣布刑拘了。这些情况下，根据大量的判例，这就是自首。

我们要发掘，擅于发现自首情节等法定减轻、从轻情节的认定，发掘这些筹码无比重要，一旦发现法定减轻情节，刑期立马就降下来了。有人说，还没到检察院的时候，我怎么知道啊？这就是我们律师要善于去问，通过沟通把非常重要的对当事人有利的情节固定到我们手中。

退赃、退赔要不要退赔？我知道的贵州一个县的案件，犯罪数额四百多万，当时检察机关量刑十一年，退了一百万。当时当事人家中还有一栋房子价值三百万，那位律师和家属说别退赔了，最后量刑九年。判决生效之后，剩下的300万仍然是要退出去，但已经没有刑期“优惠”。如果上诉，可能还会被取消认罪认罚、加刑两年。所以，在做罪轻辩护时，退赔尽量是要退的。

刑事案件被告人从轻、减轻处罚的酌定情节的挖掘，比如故意伤害案件中，要找出故意伤害行为的原因行为，像婚姻家庭矛盾、邻里纠纷导致的故意伤害，是可以酌定从轻处罚的。

2.其他需要注意事项

现在认罪认罚从宽制度是律师和检察官进行量刑协商的无比重要的机会。我们要全面审查涉案事实和证据，对于涉案情节相对较轻的，尽早提出不起诉申请，争取不起诉；对于定罪无争议案件，全面挖掘量刑情节，结合量刑规范、方法、幅度、同类判例等方面作出精准量刑，及时与犯罪嫌疑人沟通认罪认罚事宜。确定可接受量刑之后，在检察官启动认罪认罚程序之前提交关于量刑的法律意见，占取先机。了解检察官的大致量刑建议之后，针对性地再就量刑发表意见，争取检察官的采纳。

我认为，辩护律师还应有几个基本的理念。

第一是“少捕慎诉慎押”刑事司法政策。

2021年4月，中央全面依法治国委员会将少捕慎诉慎押刑事司法政策列入年度工作要点，少捕慎诉慎押从刑事司法理念上升到刑事司法政策。自2021年7月1日起，最高人民检察院在全国检察机关组织开展为期6个月的羁押必要性审查专项活动。2021年10月15日，最高人民检察院贯彻少捕慎诉慎押刑事司法政策暨有关文件征求意见研讨会在重庆举行。我们要用足、用细、用好这些政策规定或者案例。现在，最高检调整了专项活动覆盖的案件范围，从原来的法定刑在三年以下有期徒刑、涉民营企业经营类犯罪和当事人申请等三类重点案件扩大至全部在办羁押案件。专项活动进一步明确，要推动羁押必要性审查常态化，在办羁押案件进入审查起诉、审判环节，应当对羁押的必要性进行审查。对于审查起诉环节退回公安机关补充侦查完毕移送起诉、一审环节6个月内未宣判、二审环节4个月内未宣判的羁押案件，应当至少开展一次羁押必要性审查。

第二，我们可以看到人性的恶，也能发现人性的善，运用“天理国法人情”司法理念。

关于天理国法人情，最高人民法院刑一庭庭长在人民法院报发表了一篇文章，认为：国法是司法裁判的底线。司法机关要通过严格司法维护法律的尊严和权威，维护社会公平正义，这是司法公正的应有之义。要坚持严格公正司法、依法裁判，在现行法律规定的框架下，在坚守法律底线的前提下，努力让每一个案件得到合法合情合理的处理。不能突破法律框架、超越法律底线空谈法理情，更不能被“舆论绑架”、搞“道德审判”。对于法律判断和公众认知差异较大的案件，法律适用和量刑上众说纷纭的案件，有定案证据但存在重大疑点瑕疵的案件，必须在众声喧哗中保持法治定力，坚守法律原则，守住维护社会公平正义的最后一道防线。

天理是司法裁判的精神。刑事司法应当践行的“天理”，是以社会主义核心价值观为集中体现的中国价值、中国理想和中国精神。刑事审判要大力弘扬社会主义核心价值观，将其作为理解立法精神的参照指引，作为评判是非曲直的对照标尺，作为做好裁判说理的检验标准，做到明辨是非、惩恶扬善，以公正裁判引领社会风尚。对于涉及社会主义核心价值观、涉及基本伦理道德，牵动公众神经、戳中社会痛点的案件，必须保持清醒头脑、坚定鲜明立场，不能“和稀泥”，坚决捍卫公平正义。

人情是司法裁判的温度。人情并非个人好恶、私人之情，而是人之常情、大众之情，是公众对案件的看法和态度，是老百姓的朴素情感与认知。刑事司法要尊重民意、顺乎民情，关注社情民意，倾听群众呼声，确保裁判结果合乎民意顺乎民情，有力度更有温度。刑罚不可过度适用，刑事司法应当保持应有的谦抑、审慎，在犯罪认定和刑罚裁量方面，在罪与非罪的认定上，要严格依法、慎重对待，对具有从宽情节的犯罪分子尽量体现政策，让其有机会悔过、有出路自新，更好改造、回归社会。对作为刑事诉讼当事人的未成年人、老年人、残疾人等，人民法院要通盘考量，依法适当倾斜保护、协调解决困厄，这也是刑事司法讲人情的重要方面。我认为，一个刑事案件的办理，要充分考虑到一个人成长变化的过程，给他一个改过自新的机会。

（五）保护产权和企业家是经济发展的支撑因素之一

保护产权和企业家合法权益是国家的大政方针，是国家的未来发展的希望和经济支撑，不能因为一个案件办死一个企业。企业家不愿意创业了，经济发展还能持续吗？企业家的羁押可能会导致很多人失业，几百人下岗，流离失所。因此，我们刑事律师要善于运用已有的最高人民法院发布人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益的典型案例，告诉办案人员这些情况，我相信肯定会有不一样的效果。

（六）充分发挥品格证据的作用

品格证据的日常表现如社会贡献（就业、纳税、公益等）；社会荣誉；特殊人才（企业家、发明创造等）等。在我们的法律意见中，具体说明这个当事人进行了很多发明、做过很多善事、优点很多等，相关的证据和证明可以作为品格证据使用，形成书面材料提交给办案机关，比如我承办的某个醉驾案件，酒精含量在180mg/100ml以上，原则上不能被判缓刑，但品格证据影响了法官的裁判，得到了检察官的同情和理解，最终当事人被宣告缓刑。

三、对抗式辩护和协商式辩护的综合运用

审前辩护不是一味的对抗或者协商，辩点辩足，审前尽量就要协商式辩护，法庭上适当的对抗式辩护，说服法官。协商式辩护就是程序上要配合，羁押必要性审查，退赔，达成良性的沟通。

紧接着，胡海律师通过某虚开增值税专用发票案、某保险诈骗案，具体说明自己针对个案是如何实现良好的审前辩护效果的。良好的辩护效果方法大概可以这么表述：软硬结合，不卑不亢，步步为营，有理有节。目标只有一个：追求达到最低量刑的有效辩护。

最后胡海律师发表了自己的心得体会:

1.刑事无小事，审慎对待每一个细节，特别是每一次谈案、会见、递交法律文书、庭审、庭后辩护意见递交。

2.刑事无小案。在我的眼里，每一个我接的案都是大案。

3.对抗式辩护和协商式辩护互为补充，综合运用；不是绝对的选择，需要根据阶段、证据情况、办案警官、检察官、法官性格喜好来区分； 在侦查阶段、检察阶段主要运用协商式辩护。在法院阶段一般为对抗式，但认罪认罚案件视情况选择协商式辩护。

4.刑事辩护是一个循序渐进的过程，需要不断地降低办案人员的内心确信，一步一步打好案件基础，最终水到渠成、花开见佛。

5.只要有1%的机会，就要付出100%的努力。

（本文为胡海律师2022年5月11日在深圳律协演讲整理而成）