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（感谢南开大学法学院校友安尧题字）

京沪双城记——刑事系列微论坛第一期“聚焦新非法集资解释，律师如何开展有效辩护”讲座在线上成功举办。

发言人为：北京周泰律师事务所高级合伙人/业务管理中心副主任侯爱文，上海博和汉商律师事务所高级合伙人/上海律协刑事合规业务研究委员会委员谢向英，北京市京师律师事务所/刑委会副主任、秘书长/金融犯罪研究中心主任王殿学，北中伦律师事务所权益合伙人王峰。

本文为线上讲座环节发言，整理刊发以飨读者。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

大家好，我是北京周泰律师事务所高级合伙人业务管理中心副主任侯爱文，欢迎收看由上海博和汉商律师事务所与北京周泰律师事务所联合主办的京沪双城记，博和汉商北京周泰刑事系列微论坛，谢主任，跟大家打声招呼吧

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

大家晚上好，我是上海博和商汉的律师谢向英律师，今天的上海疫情确实是比较严重的，目前上海大部分的同仁都居家办公，足不出户，大家可以看到我这个头发，其实已经一个多月没剪了，今天本来想扎个辫子，我觉得这么一个阶段，我们的刑事律师还是非常热爱学习，这次我们博和商汉跟北京周泰所的刑事团队一起举办这么一个活动，加强京沪律师的交流，我觉得是非常好的一个相互学习的机会。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

好的，谢谢谢主任，确实上海抗疫之战牵动人心，在这个特殊的时刻，博和商汉与北京周泰的刑事业务团队将通过线上的形式，邀请专家学者、全国优秀的刑辨律师代表，以及高科技领域企业CEO共同就近年来的刑事法律热点问题进行讨论和交流，用知识交流的方式与上海的朋友并肩作战！

今天是首播，我借此机会也介绍一下，本次刑事系列的微论坛一共有五期，那从4月7日，也就是今晚开始，接下来的每周四都会有四位京沪两地的主讲人和嘉宾为大家带来精彩纷呈的探讨，尤其是在5月，博和商汉的林东品主任和北京周泰的王兆峰主任将作为主讲人，带来第五期的收关论坛，欢迎大家关注北京周泰律师事务所和上海博和商汉律师事务所官方公众号，以便能够及时获取相关的论坛讯息。

那么下面有请谢主任来介绍一下我们本期微论坛的相关内容。

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

好的，这次微论坛我将与线上的三位律师，包括王峰律师、王殿学律师，还有侯律师，我们一起聚焦非法集资新司法解释。

我们都知道今年3月份最高人民法院出台了关于非法集资的新司法解释，这个解释实际上是响应刑法修正案十一，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪进行修改之后，通过这样的解释来予以完善。这里面包括非法集资四要件的修改，包括新增的非法集资的类型，包括入刑标准的变化，包括明确了相对比较确定的罚金刑，还有明确从宽的量刑情节等等。

所以今天我们这个活动的探讨，我觉得很有必要是吧，侯律师。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

是的，谢谢谢主任，新的解释内容还是很多的，一共有15条，它不仅是针对修正案十一以来，在非法集资司法操作层面的体现，而且也是衔接了比如说行政法的防范和处置非法集资条例，还有2014年、2019年“两高一部”关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见等这些内容，所以其实它的内容是非常丰富的，那么今天晚上我们也是非常地容幸邀请到了两位重量型的嘉宾，一位是北京市京师律师事务所邢委会副主任兼秘书长，金融犯罪研究中心主任王殿学律师，欢迎您的到来。

王殿学

北京市京师律师事务所/刑委会副主任

金融犯罪研究中心主任

感谢爱文，感谢谢主任，非常容幸能参加周泰所和京沪两地的律师联动，我本人也做了非常充分的准备，希望跟大家交流当中能够互相学习，共同提高，把相关的案件做比较好的结果，谢谢爱文。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

为什么说我们非常荣幸请到王殿学律师呢？是因为他是受到最高法的刑三庭的邀请参与了这个最新的司法解释草案的听证会，所以说他对司法解释，一个是非常有感情，第二他是亲自参与了草案的修订过程，所以对这个新解释是非常熟悉的。

那么我们另一位重量嘉宾是中伦律师事务所权益合伙人王峰律师，欢迎您的到来。

王峰

中伦律师事务所权益合伙人

大家好，我这会儿也是在上海，也是隔离在家里，但是我就没有谢律师的烦恼，随便关多久，封闭多久，我都不用担心头发没法剪。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

王峰律师非常风趣幽默，其实王峰律师也是我们的老朋友，之前在无讼平台我们多次合作过，王峰律师专业非常强，而且他的角度很新颖，也是非常专业，那今天的论坛首先由他来开场，下面有请王峰律师给我们带来虚拟币交易型非法集资的辩护思路，有请王峰律师。

王峰

中伦律师事务所权益合伙人

好的，谢谢。各位同仁大家晚上好，今天我们聊的非法集资的新的司法解释，大家可能都注意到，这次的司法解释实际上规定了一种新类型的一种集资的方式，就是从事虚拟货币交易这么一种方式来实现非法集资的这么一种目的，那么在新的司法解释出台之前，实际上这样的行为在实践当中已经有大量的存在。那在过往的案件处理中争议非常大，我们也注意到在司法解释颁布之前有些法院是以非法集资的罪名来判的，还有一些是以非法经营的罪名来判的，同时我们也注意到甚至还有以普通诈骗罪的罪名来判的。

这次新的司法解释把这块内容纳入进来，基本上一定程度上解决了这部分的争议。但是在实践当中处理的时候，我们仍然发现这里面还是有一些问题是非常值得拿出来探讨，包括我们最近手上处理了好几个案件都遇到这样的情况。

对于虚拟货币交易型这一类的非法集资，大家在接触办理这样的案子的时候一定要注意到，它跟过往传统的非法集资案件实际上有大量不一样的地方，里面最典型的一个就在于他的犯罪金额认定，为什么我们要强调这个问题呢？因为犯罪金额的认定会对于很多方面，都会有一定的影响。

比如说我们最近处理有一个案件，这个案件是一种虚拟货币交易，被告人在外面自己发行了一种虚拟币，他发行这个币之后，自己也搭建一个平台。

他在最初发行这个币的时候，他为了让大家都来买这个币，他其实当中会有一个沉默，比如说我这个币现在向社会公开发行，我发行的时候，你来买我的币一块钱一个，他为了让大家来买这个币，他会说我这个币你们买完以后，到我的平台上面来进行交易，那么在一年到期的时候，我会回购它，比如说你现在一块钱买的，那一年到期，我会给你兜底。

举个例子，比如说五块钱，一年当中随便你去炒，比如说一块钱从我这买，如果这个币价格炒到两块钱，炒到三块钱，你把它卖掉，你卖掉以后就能获利，但是如果你有可能会担心这个币价格会跌，炒不上去，那你不用担心，我一年到期的时候，如果你手上还有，我承诺，我会五块钱回购。

所以他用这种方法让大家都来炒这个币，他最初根本的目的实际上是想通过发行这个币，到平台上面来炒这个币，把价格炒上去，然后由于他是发行方，所以他从这个当中来获利，这是他最初的构想。但是由于炒到最后，这个币价格没有炒上去，价格又跌下来了，这个时候就有很多人要求他来回购，当然他也回购了很多。这样的案子后来被害人举报，举报完之后公安介入，这个案子一直送到检察院，检察院审查起诉过程当中，里面就存在一部分争议。

目前我们发现一个最容易产生争议的地方就是犯罪金额的计算，因为我们注意到检察机关现在认定的金额也是按照传统的非法集资案件的认定方式，我看你当时发行这个币，让别人来买你这个币，别人会给你钱，我通过这种方法来计算，你一共收进来多少钱，收进来的钱就是你非法集资的金额，与此同时我再看你兑付了多少钱，你兑付的金额和你吸收进来钱的差额就是你未兑付的金额，传统的非法集资案件计算方式都是这样。

在我们这个案件当中，检察机关提起公诉的起诉书当中也是按照同样的逻辑，但是我们在办这个案子当中，我们产生很多的疑问，因为被告人我们会见他的时候，我们有问他，你在这个当中，因为他一直强调我基本上自己是没有赚钱的，最后我实际上花了大量的钱来兑付了，因为他不知道未兑付为什么在这个当中有这么多，我们那个案件当中未兑付金额和他自己认为，实际上应该产生的未兑付金额的缺口，他认为应该不超过十万块钱，最终起诉书认定的金额有300多万元，所以差额还是比较大的，这个就引起我们的兴趣。

作为辩护人，我们肯定要去弄明白到底怎么产生的，后来我们就发现这里面问题出在哪，就是他的不同，他交易方式有一部分，大家有没有注意一部分是他来兑付了，但是实际上还有很多人的币是在平台上面跟其他人进行交易的。举个例子比如说我买了十个币，最后我十个币，因为这当中有一段时间币的价格是上涨的，那么十个币上涨之后，我可能抛掉两个币，我把其中两个币卖给了别人，别人付我钱，我最后手上可能留了8个币，最后这8个币的价格掉下去了，最后我把这8个币由于被告人兑付了，我把8个币又卖给了被告人。

这当中就产生了一个问题，实际上有两个币卖掉了，而且这两个币卖掉还是赚钱的，但是在后面调查过程当中，找的司法鉴定机构，他们统计出来数据是把这部分，就是所有在平台上面进行交易的，这些人他们相互之间的交易，他是没有算进去的，因为这个也没有办法算，实际上这种案子的特点在于所有的这些非法集资的投资人，有一部分人亏钱，但是有一部分人是赚钱的，他在这个平台上是赚钱的。

比如说我原来买了十个币，最后我在价格涨上去以后我全抛掉了，所以我是没有损失的，这部分人，首先征查过程当中，他没有报案，所以并没有把他投资人算进来，投资人之间相互的交易，这部分的流水也是没有统计的，所以他实际上在这个层面就影响了一个未兑付金额。像这个案件里面就存在这么一个问题，我们后来也是把这部分的金额，由于那个平台也没有交易记录，交易记录的流水在服务器上面，现在已经拿不到了，但是根据被告人自己整个对于事实还原，我们计算下来确实问题就出在这，有其他的投资人买这个币以后，打过来的钱，这部分其实相当于是他有一部分的币是兑付掉的。

这个金额如果产生一个差距以后，它会对案子产生比较大的影响，你未兑付金额，我们刚才讲的这个案子，审计算下来是300多万，我们自己算下来应该只有十多万，所以这个差距是比较大，所以这个会影响犯罪金额的认定问题，这是第一个。

第二个问题是什么呢？由于他的交易金额产生了影响之后，实际上会对案件本身的定性带来影响，像我们刚才提到这个案子，检察机关认定是集资诈骗，但是我们认为由于你未兑付的金额在原先计算方式之下这个比例过高了，但是如果你能把它还原出来之后你会发现这个比例是非常低的，所以这个时候你是不能认定它有非法占有目的的。

所以为什么我们在犯罪金额这个层面，我们提出一些辩护的意见，最主要是我们认为被告人不具有非法占有的目的，所以我们认为他最多只能定一个非吸，这是对于罪名方面的一个争议。

还有一个最后形态的问题，他一方面是非法集资，另一方面他其实搭建了一个平台，通过这个平台来进行虚拟币的交易，那么这种虚拟币的交易，实际上相当于是一个像证券交易所，大家在上面来进行币，那个是炒股，我们这个是炒币，对于这种行为，根据证监会的37号文和37号文，这个认定是属于非法的期货交易，这个没有拿到牌照，他来从事这样的期货交易的平台，法律上应当认定是一个非法经营的行为。

对于这样的行为来看，一方面是非吸，另一方面可能会有非法经营的问题，如何来认定？按照目前司法解释来看的话，还是把它以非法集资的罪名定，之前是产生争议的，现在根据新的司法解释来看，可能还是以非法集资的罪名来定。但是从我们的观点来看，这里面其实有的时候，站在辩护人的角度，我们有的时候还得看一看，如果按照非法经营来定的话，如果最终的法定量刑是低于，比如说定集资诈骗，那我们有可能非法经营这么一个罪名，可能就会相对更轻一点，这个地方会有一些辩护的空间存在。

我这部分的意见观点就发表到这。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

好的，谢谢王峰律师，我看王殿学以及谢主任还有什么补充的内容吗？就针对这个角度，其实我觉得王峰律师讲的内容，别看他讲的时间不太长，应该是讲了12分钟左右，但是他讲了其实是四个框架的内容，一个是新型非法集资行为纳入归置和打击范围，这是咱们新的司法解释里面特别重要的一块。比如说在相关的第八项、第九项里面，就明确写到了，比如说网络借贷、虚拟币交易、融资租赁以及增加了以提供养老服务，投资养老项目这些新的方式纳入了归置和打击的范围。

第二个角度王峰律师讲到了数额，这个数额怎么样去确定，他用独特的视角去讲，起诉的是300余万元，而在他看来只是十万余元的数额。第三个角度就是集资诈骗以非法占有为目的，怎么样去看待，怎么样去辩解，再就是此罪与彼罪辨析，比如说到底是非吸还是非法经营的辩护，看王殿学律师和谢主任在这方面有没有什么补充的内容呢？

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

我讲几句吧，我不知道大家有没有印象，应该是春节前，因为当时元宇宙概念非常火，银保监会当时也出了一个说明，提示利用元宇宙名义进行非法集资的风险，里面包括虚构元宇宙的项目，或者说以元宇宙名义等等去诈骗，提醒大家要注意非法集资的风险。

所以像虚拟币也好，元宇宙也好，我们非法集资的行为经常就是新瓶装旧酒，就是说里面的内容还是这些内容，但是有一些新的模式、新的类型，有一些高大上的项目出现在角度里面，这个可能是大家要去注意的。从我们的位置来讲，因为我们刑事律师老是看什么东西都像犯罪一样，从我们刑事律师角度来讲，除了关注犯罪构成要件，实际上包括刚才王峰也讲了，因为这些创新项目还是有价值所在，包括虚拟货币或者元宇宙，跟以前的比如说比较典型的非法集资的类型还是不太一样的，包括待会儿我讲的私募基金也不一样，在行业里面，我们刑事律师要给他们的建议，包括如何进行合规等，这个是很重要的。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

谢主任说得特别好，其实也启发了我一个点，因为我和王殿学律师一起参加了最高法草案的听证会，其实草案里面不仅包含了最新司法解释的这些内容，其实还有一个点，就是刚才谢主任讲的区块链，其实这方面条款是没办法去穷尽列举的，所以最后还得有一个兜底的条款。那么非法集资这方面，还是得靠符合四性方面是否吻合才能去更好地评价，去判断是否构成。

接下来咱们就有请谢向英律师，我们的谢主任给我们带来如何理解非法集资的四性，他以私募基金为例，从这个角度来讲，正好讨论到四性的问题，我们有请谢主任给我们分享。

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

私募基金这个领域，实际上大家应该也注意到这几年案件特别多，包括我相信可能各位都有办理一些私募基金涉及到非法集资类的案件，这里面今天晚上我主要就讲四个方面的问题，因为私募基金跟以往的P2P还是有些不一样的地方，包括我自己在办理这些案子的时候也有一些困惑，今天也借着这样的机会跟大家进行一个交流。

第一个就是对于违法行为的认识，基金备案能否阻却违法性？这个观点相信很多人现在很清楚，它是不能阻却违法性的。如果大家去看违法性，它里面有很多可以探讨的地方，包括我现在办理很多集资类的案件，这个违法性我自己有很多困惑，比如说我们这一次解释第一条，它的违法性是跟2010年的解释是有区别的，它的比较大的区别就是把未经依法批准，改成未经依法许可。

我看最高法的解释说未经依法许可是比较符合法律的用语，有的观点提出来说按照行政许可法这样的规定，许可是包括批准与备案，我不知道这个观点对不对，因为行政法我不太懂。它的观点认为许可包括批准跟备案，所以私募基金是需要备案登记的，这么一个规定把私募基金纳入到这里面来了。这里面我们国家现在针对私募基金的管理，是采取行政许可这样的制度，我们私募基金要到证券投资基金行业协会进行登记备案。

登记备案包括两方面，一方面基金是基金管理人要向基金行业协会登记，第二个每个具体的基金项目要向基金行业协会去备案，一个是你的管理人要备案，一个是你的项目要备案，司法实践中大量没有备案的私募基金，就可以认定其具有违法性，我觉得是没有问题。但是我们查了很多案例，包括我自己办的有些案例，大量有备案的私募基金最终也以非吸或者集资诈骗罪定掉。

有观点认为一个合法的集资行为，即一个合法的私募基金必须具备主体合法、目的合法、方式合法、行为合法四个要件，比如说你已经备案的私募基金，你向不合格的投资人募集资金，或者是募集机构不具备募集范围，或者说里面存在利诱性的问题，那你都可以认定为非法性，这样一个观点现在应该是实务当中的主流观点，非法性不是做一个单纯的形式审查，我们以前讲的非法性就是你违反未经有关的批准也好、许可也好，按照我们现在实务当中的观点，好像不是做一个形式审查，是做一个实质性的审查，甚至说不是一个单纯的非法性的审查，是结合非法性，结合利诱性，结合公开性，结合不特定性，整个融合在一起审查。

比如说我刚才讲的私募基金，我已经备案了，但是我可能在里面有向不合格的投资人募集，我可能存在相关利诱性的问题，那你私募基金可能就有违法性的问题，你就不符合相关的私募基金的法律，它是这样的一个角度去判断。所以在实践当中，非法性出现了很多的争议焦点，包括有一个比较著名的案件，大家如果有关注的话，这个案件当中他在经营的项目里面，没有法律规定需要经过批准，也没有部门给它批准，所以当时认定它没有依法进行标准，认定它违法性的问题，他提出一个抗辩观点认为我这个项目没有地方批准的，所以你认为说我要找谁批准，认定我是非法性是不合理的。

怎么去看非法性？从目前私募基金这样一个领域里面来看，很简单就认为你没有备案，那你肯定是构成非法性；你有备案的，你其他的三个要件里面，如果说违法了，也可以认定你属于非法性，我觉得这里面还是有一些值得探讨的地方。

在非法性，还有一个问题，包括我办理的一些私募基金案件下面的员工，实际上他对于公司私募基金备案是清楚的，知道公司有牌照，这个时候你以非法性认定他，我觉得在有些案件下面的员工确实不知道项目到底是怎么运作的，所以在把握非法性的时候，我觉得包括被告人在内，都有有些困惑。这次的司法解释在这一块里面，我觉得也没有把它阐述得很清楚，或者说就直接把非法性改掉，改成比如说是违反国家金融管理法律规定，或者说你把它用其他的一些内容表述，而不是简单地说未经有关部门的依法许可，因为有些项目你像私募经济就是经过有关部门的依法许可，他还是认定为非法性，这个是在逻辑上面，至少我在办理这些案子的时候，我经常会有这样逻辑不能自洽的想法。

你比如说非法经营罪，如果说你有牌照的，我们不会说他非法经营罪，无非就是说你经营的内容有问题，我们可能会认为他涉及到其他方面的犯罪，这个是关于非法性，因为时间关系我就不展开讲。

第二个利诱性方面的问题，怎么去理解实质性的审查。按照司法解释的规定，利诱性是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息，提供回报这样的规定。利诱性在这一次司法解释里面没有进行相关的修改，但是我们可以从这几年我们办理的案件当中可以看出，非法集资类的案件利诱性是不断地在演变，最早是非常简单粗暴在合同里面体现出保本保息，包括利息多少，到后面演变的抵押担保，包括有防火墙等等抵押担保这样一些内容，包括私募基金里面利诱性的设计方案也是非常多的，包括比如说溢价回购的方式，这个项目如果说在未来的时间发生了约定情形，由回购方以约定的溢价购买投资身份来回购，包括对赌协议，比如说这个项目上市了对赌，可以拿到多少业绩，如果达不到的溢价给你回购过来，有点像王峰刚才讲到的虚拟货币的类型，给你保本了，包括第三方承诺或者是差额补足的情况，由第三方为私募基金收益做保证的，包括私募基金分红这样的形式等等，演变出来非常多的这种利诱性的形式。

这么多的形式怎么去判断利诱性？实际上在很多案件中，当事人都认为自己的项目没有向客户承诺过保本保息，或者说这个项目没有利诱性，但司法实践往往进行实质性的审查。

有一种做法叫做倒推式的审查，我在办理一些案件当中碰到过，什么叫倒推式的审查呢？他看你有没有利诱性，是从后面倒推的，他认为你私募基金没有承诺保本保息，但是你每个项目，每个人你的收益应该是不一样的，或者说应该是每个项目的利率应该是不一样，但是反过来看，如果说这个人每个月拿到利息是一样的，他没有这样一个波动的情况下，他认为你就存在利诱性，就像我们现在买的理财产品，如果大家去看的话，理财产品现在每个月的收益是不一样的，那么早几年理财产品每天的收益实际上是一样的，所以他倒推去看，他认为你有这样的行为，他推断你就是利诱性，这是一个做法是否合理，大家可以探讨一下。

利诱性在实践中还有一个问题。在案件出来之后，侦查机关去做笔录，实际上很多私募基金当时为了回避利诱性问题，做到尽可能合规，会让投资者签署大量的书面风险告知书，甚至说会拍相关的视频，要求投资者自己读一段不保本保息的内容。但是案发之后，侦查机关去做了这样的笔录，这些被害人提出来当时业务员有跟我讲保本保息等的问题，一个人讲不要紧，可能十个人讲、五十个人讲，他就推断出来你就是有利诱性。

我们从刑事诉讼法的角度来讲，你这个风险告知书也好，拍摄的视频应该是一个书证，这个证明效力应该是大于有利害关系的证人证言，在这种情况下，怎么去推断当时我就是告知你有这样一个保本保息的情况，大量的案子实际上都是，因为被害人也好、证人也好反过来去做笔录的时候，这个时候往往都会提出来机构有保本保息等等这样的情况。

所以从这个角度来讲，利诱性怎么去理解？我们从辩护人的角度来讲，还是要尽量多地从反面的角度审查，如果在这个案件当中，你有证据证明对投资者进行充分的风险告示，这一块我们就要去做文章的，包括我刚才讲的告知书也好，视频证据也好等等的。很多项目出发点，不是说要去做保本保息，特别是在私募基金这样一些领域，但是在理解上就变形了。

第三个问题是关于公开性，口口相传一定属于公开性吗？公开性里面的内容实际上很多，我这里面就挑了一个口口相传这样的问题，我们这一次的解释对于公开性也进行了部分的修改，公开性这次修改增加了网络这样一个媒介手段，同时把以前的手机信息改为手机短信，因为原来这个解释是2010年的时候，现在已经过了12年了，宣传渠道发生了很大的变化。

在公开性里面，私募基金相对于公募基金最大的区别就是你不能对外进行公开宣传，不能去公开募集，这是它的基本区别点。这里面很大的问题就是是口口相传能不能算公开性，在我们之前办理的案件当中，控辩双方争议得很厉害，因此展开的内容包括涉案的数额，甚至定罪，大家都有争议的分歧点。

如果按照2019年最高检公安部的办理非法集资刑事案件若干问题的意见，第五条第一项里面有规定，在向亲友或者是单位内部人员吸收资金的过程当中，明知亲友或者单位内部人员向不特定的对象吸收资金予以放任的，资金记录犯罪数额。实际上这一条是认可口口相传是属于我们这种公开性的行为方式。但是，并不是说所有的口口相传都会认定为公开宣传，特别是在私募基金这个领域里面，因为私募基金这个领域是一个比较特殊的融资领域，它里面投资的这些人，都是家里比较丰厚的人，在这个圈子里面比较玩得转的人。如果说他只是在圈子里面口口相传的，我认为不一定能够认定为具有公开性，还是要看对投资人的来源有没有进行审核。

我举一个简单的例子，比如说我们在私募圈之间相互传递，我们有些私募资金实际上先发展相应的会员制的，这些人已经买过我的私募基金，圈子里面的这些人在圈子里面也有一定的支付能力，也属于合格的投资人，他也买过，我新推出来一个产品之后，他去宣传给这些或者说在这个圈子里面宣传，那么我认为口口相传可能就不一定具有这样公开性的特制，包括比如说我们讲的买一个私募基金，可能你要100万，或者有一个项目要200万等等的，在我的亲属里面拼凑了这样的金额，但是作为私募基金的负责人来讲，我只针对你这个人去募集资金，我对这个金额也审查了，但是你没跟我讲，这个时候拼凑的金额就不好认定是公开性，这个就是在特定圈子里，我认为跟我们传统的比如说以前的P2P，或者说其他的一些领域里面口口相传还不太一样。

所以主观心态不是放任客户包括在亲友之间口口相传等等，主观心态还是比较重要的，这个是第三个方面，公开性的问题，口口相传里面到底是不是所有案子都能认定为公开性，我个人观点是持否定的态度。

第四个就是社会性，怎么去理解合格投资人的判断问题，按照我们的司法解释里面规定，社会性是指向社会公众，也就是不特定的多数人吸收资金。那么不特定性，社会性里面或者叫不特定性，这个不特定在私募基金里面到底是指不特定的人，还是指不特定的资金，这里面实际上是存在一定的争议，我们私募基金里面是有一个合格投资人的概念，合格投资人按照我们相关的一个规定，合格投资人的资质，比如说资产是不是要达到300万，第二个就是说你要有一些相关的资产证明等等的。

那在这个合格投资人里面，我们讲不特定性，第一个合格投资人的资质，第二个就是说私募基金你所要求的投资金额是不能拆分的，第三个就是你私募基金投资人人数，比如说有限的合伙49人，你就不能再进行嵌套，这个是我们现在司法实践当中，司法实务认定不特定性几个方面，一个合格投资人资质现在审查下来发现你不符合资质，他认为你就是不属于合格投资人，第二个你合格投资的资金100万，但是你明明知道进行拆分，但是你没有拒绝他，继续给他吸存，你也是构成不特定性。第三个本来私募经济应该是有限合伙，应该是49个人，你经过不断地嵌套，突破了49个人的人数，他也认定为不特定性。

这里面就存在一个什么样的问题呢？回到我们刚才讲到的在非法集资四性当中，他是会存在一些牵连的，就是两个性，我觉得经常会有搞不太清楚的问题，比如说公开性跟社会性，或者叫不特定性，往往会有一个竞合的关系，往往公开宣传的，具有可能去向不特性的对象募集，但是也不排除虽然我公开宣传的，但是恰巧我募集的对象就是特定的人。

比如说合格投资者的问题，私募基金就经常会出现先发展，就是我刚才讲到的先发展现有的客户，然后以召开酒会、听讲会的模式进行宣讲这个产品，这种做法当然是符合公开性，但是如果这些会员制都是合格投资者，是否属于社会性，这个我是觉得持一个否定的态度，包括业务员现在对自己的客户进行宣传，有些客户是特定的，但是对于他们买还是不买，他是不特定的，一个是打电话确认，这些客户都是在VIP库里面，他打电话确认，这种做法我认为也不属于社会性，不属于向不特定性的人宣传，因为他已经在这个圈子里面了，所以关于不特定性的问题，合格投资人的一个判断问题大概就是这些问题。

因为时间的关系我就讲到这里，我个人认为在私募基金领域里面，跟我们P2P领域，包括其他的领域还是不一样的，它是属于直接融资的渠道，所以在平时政策上，特别是对于判处算不算集资诈骗罪，其实还是需要有一些不一样的地方，以上是我的分析。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

特别感谢谢主任，谢主任讲得特别好，而且特别详细，这四性其实特别重要，对他去判断什么是非法集资的行为，其实我们看到核心判断基本上没怎么改，除了方式，以前是手机短信，现在肯定是扩宽了到手机信息，手机短信肯定是不能涵盖了，我觉得谢主任特别棒的地方，他以私募基金为例，就是具像到私募基金，也是体现出咱们法律工作的一个特点，就是他既体现出了专业性，同时他又会体现出其他领域的专业，比如金融专业和法律专业的结合，你中有我，我中有你的融合，从这个具体角度诠释这四性，我觉得讲得特别好。

对我的启发还在于，其实我们可以看到后面非法吸收公众存款，它是在确定数额的时候，其实条款里面说的是非法吸收或者变相吸收，所以就像刚才谢主任所说的体现这种合法性，咱们辩护人就只往合法性辩护的话，可能难度会加强，还有利诱性方面，其实真的体现到出经营是一个柔性的，是追求利润最大化的，但是一到了刑事犯罪追究层面就是刚性的，而且是一刀切的，就如谢主任提到可能是事后去推断的，而且对于这些投资人与犯罪嫌疑人或者是被告人，利益是冲突的，投资人总想把这个钱都拿回来，他们会做一些对自己有利的言词证据，不一定符合客观事实。

所以我觉得谢主任特别好，他是围绕公开性和社会性去说，而且当我们实践中的案例也会主要围绕这两个点去做一个突破口，王峰律师、王殿学律师有什么补充吗？

王殿学

北京市京师律师事务所/刑委会副主任

金融犯罪研究中心主任

我觉得谢主任讲得非常好了，一个是切入的角度非常新颖，一个是私募基金平常接触不是那么多的，而且他是一个非常特殊的，可能私募当中还有一些特殊的规则能够对抗四性的，还有一些特性。

我们在日常当中，比如说刚刚谢主任讲的公开性以及不特定，其实不特定在司法解释当中有两点很有意思，我一会儿提到也有一个案例，我们也运用了那两点。一点就是说明知道亲友向不特定去集资，放任他去集资，如何去理解。还有一点就是说在向亲友借款的同时，同时向社会不特定人去集资，这个“同时”如何理解，如果时间错开的话，属不属于一种“同时”，能不能合并计算数额，这个也是在法条四性当中比较有意思的一些地方，我一会儿在我的案例当中，就这两点我们也进行了很深入的交流，我一会儿再详细地来交流一下，谢谢。

王峰

中伦律师事务所权益合伙人

我简单讲一讲我的观点，跟大家一起探讨探讨。一个是刚才向英提到的非法性问题，其实私募基金大家从之前资管新规可以看出来，从那个时候整个在金融领域的政策就是去刚兑，我们这个私募基金因为本身私募基金里面无论你是一级的，私募股权基金还是二级的私募证券基金，还是资产配置类的，或者其他类的，无论是哪一个，因为最终还是一种投资行为。

所以国家现在去杠杆、去刚兑他的要求就是你对于你的投资行为本身，其实包括像合格投资者的界定，都是在教育市场，投资人对于自己的投资行为要承担责任，你不要让这些投资机构，因为投资本身是有风险的，你不要让这些投资机构来对你有保本付息的承诺。因为这里面也是体现了从资管新规开始去刚兑的政策，我觉得这个是在我们刑事司法政策里面体现的这一点。

所以从这个角度来讲的话，这里面所讲的非法性我个人的理解还是在于我们国家给你颁发的私募基金的牌照，但是这个牌照你是用来进行投资的，但是你如果现在用它来去吸存款，但是我发给你的这个牌照本身并不是说给你用来去吸收存款用的，所以你等于是扮演了银行角色，并不是说你只要拿到一个金融牌照，那么你就合法了，你的金融牌照，这个金融牌照不是用来做那个行为，所以他是从这个角度来讲。

我甚至觉得因为刚才讲了比较多的还是考虑刑事政策的问题，包括将来如果说像信托投资，信托里面如果将来也有同样的问题，不排除将来的信托里面也出现认定非法集资的这么一种情况，这是一个非法性的问题。

第二个利诱性，刚才向英有一个观点我特别赞同，有很多的LP现在要求GP你要跟我来进行业绩对赌，你对于我的业绩要有一个承诺，实际上一级对赌在投资领域是非常普遍的现象，这个也不奇怪，现在投资基金对于项目公司、标的公司要求业绩对赌的，现在越来越多的LP要求GP你也要跟我业绩对赌，你如果达不到这个要求，对我要兜底的。但是我们认为如果有业绩对赌这样的条款或者最终实际上触发了这个条款，而实际履行了业绩对赌的，我也认为不能一概把它认定为一种非法集资的行为，否则现在市场上大量的业绩对赌存在，都可以把它认为是一种利诱性，作为这个认定。

但是从另一个方面来讲，如果说在这里面不是通过，因为现在大家都知道比如说你的私募投资基金，你的投资期限5+2+2，基本上大家都是在基金退出的时候再进行，到退出阶段进行清算，清算以后大家来这里面分配你的超额利润，但是如果说你现在没有等到清算的时候就开始跟LP进行兑付，而且是相同的一个利润率，这个时候我反而认为，因为我们刑法讲究实质穿透，所以我觉得如果在没清算的情况之下，GP和LP来进行一些兑付，反而恰恰能够说明这里面确实是变相地用一种方法来吸收公众存款，这是我的个人观点。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

好的，谢谢王峰律师，我们看到王峰律师还有谢向英主任扑面而来的是海派文化，大家感觉到有没有，就是特别洋气的感觉，聚焦金融领域，你看王峰律师是结合新型的非法集资行为，刚才就讲到了虚拟币交易，谢向英主任又讲到了以私募基金领域，刚才王峰律师又补充了很多私募基金里面非常专业领域的这些知识，再匹配相关的法律理论，如何去认定，怎么去评判，完全是专业领域非常精深的，相关案例看出以前的打击对象是证券这方面，现在转向了私募基金，这也体现出法律人一直在学习的路上，也要向王峰律师还有谢向英主任好好学习。

接下来让我们有请王殿学律师，他的分享标题看起来非常简单，非常一目了然的题目，如何从轻、减轻有效辩护，下面掌声有请。

王殿学

北京市京师律师事务所/刑委会副主任

金融犯罪研究中心主任

刚才跟爱文讲的一样，我跟她的感觉一样，确实咱们王峰律师和谢向英律师能代表海派，作为上海金融中心在里面的一个刑辩律师，关注的都是非常前沿的，分析的问题，以及如何融资的问题，甚至说能够提出建议如何规范很多的融资，如何在目前的法规之外更好地促进一些新兴的行业，确实受益匪浅，也非常感谢他们，也向他们致敬，他们目前都隔离在家，虽然我们出差也不容易，但是还能出差，我现在在陕西的榆林市，毕竟还能出差，他们都在家里，也向他们致敬。

我这个话题比较大众化，如何有效地从轻减轻辩护，因为在接触非吸类的案件当中，虽然规定的有些地方比较模糊，刚才谢主任讲的，也有很多条件和可能，有些地方不是那么绝对地符合四性的规定，但是经常我们在辩护当中也发现一个问题，只要说第一条够，也就是非法性够的话，非法性是说很容易够，或者都是够的，那么想完全出罪难度还是很大的，这种情况下经常需要选择一个更有效的方法，也就是如何从轻、减轻或者是免除，或者是不作为犯罪。

我今天交流如果我们找不到一种方法能够无罪的话，怎么从轻减轻。那么在新的刑法修正案，以及今年3月1日生效的最高法院的司法解读当中，也都明确规定了，也就是说在提请公诉前，积极退赃退赔，减少损害结果的发生，可以从轻或者减轻，这是刑法的规定。这个法条实际上给了很大的余地，因为以前咱们减轻一般是自首、从犯或者是重大立功，从犯有可能，主犯减轻的条件少了，一般主犯去自首也少见，除非主犯抓了，从犯去自首，主犯正在吸收地起劲，突然去自首可能很困难，这个可能性少，重大立功也不太容易。

所以如何减轻，确实是以前的一个难题，但是在这次刑法修正案明确说了，你只要及时地在公诉前退赃退赔，就可以减轻，这是一个很大的立法上的优惠。

确实很多民营企业在融资当中确实不规范，但是也迫不得已，如果不去用一些方法融资的话，企业不太好经营，因为他去银行贷款有时候不是那么容易，而且我们经常遇到很多的民营企业家，他确实在融资之初，借钱之初目的是为了实业，确实是为了这个目的，只是说后期因为种种原因，企业可能经营得不是那么如意，导致没有及时返还，不得不再去借，导致窟窿越来越大，但他的初衷，并不是说一上来就为了，我把你钱借过来再借出去，我吃中间的利息，这种目的很少见。

当然在合法性可能有一定的争议，什么叫扰乱金融市场，什么叫非吸，我把钱借过来投入实体算不算扰乱金融秩序？可能理论上有争议，但是现实当中司法实践当中，也都按非法性来算，不管钱借过来到底是借出去吃利息，还是说投入实体，都按非法性来算。所以在这种情况下，很多民营企业遇到了这种困境，包括很多调查报告都显示在非法吸收公众存款，实际上是民营企业当中非常高发的，甚至是排名前一、前二的，非常高发的一个罪名。

在今年3月1日生效的最高法院的司法解释，又进一步明确了刑法上的规定，他规定的是非法吸收或者是变相吸收公众存款数额，以行为人吸收的全额资金计算，在提前公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的可以从轻或者是减轻处罚，这个是跟刑法的规定基本一致。

下面一条其实我们跟爱文在去年，我们很荣幸应邀参加了最高法刑事庭的司法解释的听证会上，我们两个包括其他的专家律师也都提出来，原来规定是及时清退，可以免处罚，但是及时到什么程度呢？不是那么确定，所以我们都认为最好明确一点，当然我们认为最好是规定到一审，因为反正是清退了一审是可以，后来立法解释出来是一个公诉前，依然是明确，主要用于正常的生产经营活动，那么加上刑法的那一条，公诉前清退可以免于处罚，情节危害不大的，不作为犯罪处理。

那么这一条也是我们在辩护当中需要及时用的，这不仅是一个立法规定，也是明显的司法政策，很多借贷实际上还是用于自己的经营，在这个过程当中给予本人一定的改过机会，不管用什么方法能够及时清退，这个清退也未必是绝对的返还，能够跟集资人达到一定的谅解，依然可以。集资人目的主要也是能够拿到相应的资金，有些集资人不能说没有过错，甚至有的能高达百分之七八十，依然去投，显然也超出了一般人所理解的正常的投资范围，给予他一定的补偿，激励吸收存款人员给予集资人一定的补偿，也能有效地化解社会矛盾，所以这是一个很明显的司法政策，这个我们辩护当中就需要把这条用好。

我们在办的案件当中，我认为还是很好地把握住了刑法以及司法解释的法条带来的利好性的司法政策。这个案件指控的非吸时间跨度很长，被告人在建设项目过程当中向一些村民签订借款合同，以支付12-18%的年利，这个年利不算太高，通过口口相传等方式向不特定的社会公众吸收存款15亿。这个案子有一定的特殊性，立案是黑社会，带有很多罪名，所以我们在前期侦查阶段，早期阶段主要交流的是不构成黑社会，这个老板确实也是非常清白，没有任何的暴力事件，后来把黑社会以及相关的一些罪名都拿掉了，只剩下非吸和强迫交易，强迫交易我认为还是明显不够。

检察院批捕的罪名就是非吸，而不是黑社会，所以非吸在检察院审查起诉阶段就是一个重点沟通的罪名，到检察院阶段积压的时间已经接近一年了，我们跟检察院交流当中我们也提到了几项问题，第一个借钱认可，但是是否是向不特定的去借款，这个我们提出很大的争议，因为原来起诉书写得非常清楚，他向两个村的村民借款，以及向一些朋友、同学去借款，那么哪一类属于不特定？我认为都不属于，因为仅仅两个村的村民，还有一定的历史沿革，就是说在拆迁过程当中，村民拿到钱以后，他也需要投资，这时候经过沟通，村里也觉得把钱放给开发商比较好，而且利息也不低，村民就拿过来了，相对来说还是比较特定的，并没有明显的向两个村以外的募集。

还有一些亲戚朋友也很明显，可以说是明显的特定人员。还有一个有没有明显的向社会公开宣传？我们觉得也不明显，因为他所说的口口相传都是在村民之间，并不是说特别大的社会范围之内，他主要的目的还是村民拆迁以后的资金能够用于项目的开发，给村民也是一种福利，因为村民拿一笔钱投到哪里去也不确定，有项目在这里放着，村民拿到一笔红利，也是两全其美的事情，所以这个口口相传，我们也不认可。

在法院阶段我们就跟检法两家沟通，我们愿意退，实际上我们认为早就退了，我们要求检察院一个哪些人还没退的名单，我们就退了。为什么这些人公安局检察院很长时间搜集不到很多的，按本金肯定是早就退了，这个其实没有争议，只是说集资人如果这时候说出来，可能他还要退部分钱，因为利息属于他的，不是合法的收益，可能还要追缴。

检察院后来就拿出来了，拿出来了这边也没有太多的争议，利息也都认了，就把检察院所说的名单上的钱清退了，虽然是在法院阶段，但是我们认为在检察院阶段我们达成了这个意思，并且我们有财产已经拿出了，只是我们也不知道给谁，检察院没有给我们一个名单，后来在法院阶段比较成功地取保了，能不能达到主要用于市场经营免于处罚，我们还在争取。

还有一些问题对于主犯来讲，因为他不享受从犯或者是其他的更多条件，退赃退赔是主犯必须要选择的一个情况，甚至说如果想从轻减轻也是无法绕过的一个环节，钱也是他用的，从犯他的手下也不用钱。

其实还有一个案例河南的，我们搜集到的，数额也不小，两个亿，法院按主要用于生产经营活动判决的是免于处罚，这是我们目前搜集比较大的数额免于处罚。

还有个案例，经过跟地方政府的交流，包括跟司法机关的交流，也努力地和集资人进行交流，重新签一个协议，和原来的比较高的利息改变一下，约定一个比较低的数额，慢慢给，一次性可能给不了，大部分的集资人也同意，肯定有个别的不同意，不可能所有人都同意，所有人都同意就不存在这个罪了，司法机构包括地方政府也认可，虽然不是完全走得合规的方式，但是实际上是给他一定的机会改正，因为中国的合规并不是说不够罪，而是够罪的一种从轻处罚，这个也是一个从员工就业上，地方的经济发展上，包括纳税上，怎么能够最大限度地满足集资人的诉求，综合来考虑目前案子并没有给予很严重的处理，企业依然在正常地运转，这也是一个从企业确实用于主要生产经营的话，能够让相关机关给予一定的理解或者是同情，或者说给予一定的特殊保护，这确实是用于生产经营的一种比较好的辩护方向。

还有对于相关沟通，这个案件社会性很强，一旦爆发司法机关有很大的压力，甚至有很多集资人上访，不停地告状，压力也很大，而且各种舆情，社会上的负面的影响很大，导致司法机关包括地方都会很重视，所以沟通起来比较关键，特别是很多司法机关这种案件经过了扫非办共同处理，并不是完全由司法机关一家来处理，如何跟他们沟通就很重要。

比如说司法机关跟当事人家属以及跟集资人沟通都很重要，比如说跟当事人，那要跟他了解你这个资金到底用在哪，当年你借款的目的到底是什么，有没有挥霍，有没有隐瞒，有没有转移，首先要排除集资诈骗或者更严重的犯罪，分析至少不是那么严重。

还有一点一定要跟他讲怎么去退赔，首先要有一个退赔的态度，一定要把这个话讲出来，那怎么赔呢？一个是钱流向讲清楚，还有一个就是投到实体当中，如果说实体运营得很好，我认为应当属于一种退赔的方式，虽然钱没有拿出来，但是房子也可以以房抵债或者建好以后去卖，或者在司法机关或者说政府机关的监管下继续经营，获得资金之后再返还，我认为依然属于集资返还，他们并没有说明显地转移或者隐匿，但需要他有一个明确的表态，斩钉截铁地我要退赔，如何退呢？自己所有的资产要有一定的梳理，资金的流向包括资产后期的处理应该有一些明显的配合，如果不是特别激烈的矛盾，存在很大取保的可能。

我见过一个河南的案例，数额并不小，但是如果这个人一直在里面，很多资产无法处置，对集资人的损失是很大的，后来还是取保了，这个也是一个资产用途最初的目的上的一定的合理性吧，虽然非法性可能不好打，但是合理性以及正当性还是存在的，这是跟当事人以及当事人的家属一定要表达退赔的态度和退赔的行为。

第二个跟司法机关的沟通，司法机关沟通也要想想，包括扫非办等政府方面的，他也希望能够及时地退赔，能够让集资人的损失减少，这样他们的压力也小，他在处置当中一定也会给予很大的优惠，很大幅度的优惠。只要是退赔类的沟通，我见到的基本上都没障碍，司法机关也会给予很大的协助，一般情况下也不会说把资产特别轻易地处理掉，也会考虑方方面面的一些因素，所以在司法机关这边一个是表态，一个是有些实际的行动，能够缓解他们的压力，能够把我们重新减轻的条件能够合情合理，甚至说较低姿态地跟他们有一个交流，能够赢得他们的同情。

还有一点是向集资人的交流，这点是很困难的，集资人有时候也分两种，一种是还比较拥护他，觉得他没有骗，后来说认为某一个产业确实是认可的，他不觉得这个钱是给不了的，他认为只要允许他经营下去，这个钱是能够回来的，会有高额的回报，有这么一些人。这些人肯定是要积极地争取，也是能够从轻很关键的一个环节，还有一些人偏中间派，他也知道按合同给不现实了，给一部分也认可，存在谈判的空间，给多给少大家理性地谈谈，比如说我就这么多钱，可以审计，怎么给，用一个最大限度地给，存在很多的谈判空间，这些人并不是说很不利，依然可以存在很大的谅解可能性。

还有一些人也经常遇到，经常很头疼的一件事情，人数可能不多，但是非常激烈，你不按合同给，怎么都不同意，你不立即拿钱都不同意，存在这么一些人，这些人也要尽量地交流，包括通过司法机关也可以跟他交流一下，安抚这些人的一些情绪，让他能够比较和平理性地接受一些条件，当然对他有一些最大限度的让步，他要求立即拿到现金或者现有的资产做不到，因为被告人实际上已经不掌握资产了，你让他额外拿已经不现实了，即使拿得出来，其他人会不会也提出这些要求，不可预料。所以这些人需要向他们很诚恳的一些交流，包括让司法机关跟他有一些交流，能够回归到第二类当中，能够理性地来谈判一下，就不错了。

对第一类支持自己的这些集资人，在开庭的时候可以让他们以诉讼代表人的身份参加，这样的话在法庭上可以陈述我们在集资当中的一些原因、困难包括流向，以及他做集资人，代表了至少一部分集资人对被告人的态度，一个谅解的态度，甚至很支持的一个态度，有两点好处，一点是对司法机关，会倾向认为这个集资不是那么恶劣，这个被告人的目的不是那么不堪，他并不是为了自己的挥霍享乐，而是为了某种共同富裕的一种想法。

还有一点可以对抗，至少消解很不利的那一类集资人在法庭上的表现，这些人可能也以集资代表人的名义出现，我见过两面人都有，有的很支持，有的不支持，他可以化解那些人带来的不利影响，让司法机关，让相关的部门能够综合地考虑被告人还是做了一些好事情，还是能够得到一些支持和同情，从而予以从宽和减轻。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

谢谢王殿学律师，咱们今天确实是时间有限，咱们可以听到王殿学律师真的是特别有经验，他办理了很多案件都是大要件，而且刚才可以看到那个涉黑的案件，从一开始涉黑的案件辩护到只剩下一个罪名，而且15亿元，那么大的一个金额，最后能够取保候审，这里还要透露一个细节，最近大家特别关注的84岁的山西前律师张军拒不执行判决案，在审是前两天3月31日，是在山西省高院公开审理的，王殿学律师就是这个案件的辩护人，还有一位是张雪峰律师，还有刘欣律师。

当时开庭开到很晚，而且那个案件再审已经是被判有罪31年以后，真的是非常不容易，而且刚才咱们从王殿学律师的分享可以看到，在非吸包括集资诈骗这样的案件里面，其实非常重要的有很多是在法庭以外的工作，主要就是体现沟通的工作，而且我们看到王殿学律师真的是艺高人胆大，他能够跟各个领域的人去沟通，包括扫黑办、监察委，敢于和他们并取得好效果，而且还和投资人充分沟通，这可以说是一个博弈、一个艰难的谈判过程，他需要你很强的对案件驾驭能力，对案件事实吃透，对各方面之间的关系，比如结合投资人和涉嫌犯罪的人亲疏远近的关系，还有投资人的心理等等方面要做很多的工作。

我还想透露一点，其实王殿学律师做了一个特别棒的PPT。可见王殿学律师特别认真，在他的分享我们也都感受到了，我们看王峰律师还有谢向英主任有没有补充？

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

那我讲两句吧，刚才王主任讲得非常好，关于非法集资类的案件，其实我觉得刑事律师都有这样的感觉，好像无罪的辩点确实在变少。就像刚才王主任讲的，更多的就是说怎么去做从轻、减轻的处理，包括在公诉阶段、审判阶段时候去退赃，退赔是很关键的。

我个人在办理这些案件的时候，会存在这样的困惑或者是一个问题，大家也可以讨论一下，因为我们现在在办理认罪认罚的时候，现在这个解释是要求你在审查起诉阶段把钱退出来的，他是有一个减轻从轻的处罚，这个阶段恰好是认罪认罚的阶段，那么在这个阶段的时候，我们实际上是希望检察院给我们一个比较明确的，比如说能不能判缓刑，这个钱退出来了，往往这个金额是不少的，但是实际上并没有办法得到一个很明确的答复。在没有明确的答复下，很多当事人是希望到法院再退钱，这个就存在矛盾，你到法院的时候退的话，有可能这个解释里面的好处就享受不到，虽然法院也可能给你从轻，但是并不像解释规定的那么详细，所以这个矛盾点就在这里。我不知道其他几位律师怎么处理，我们在办理这个案子的时候，一个是要给当事人解释，第二个又没办法给他一个很明确的答复，所以往往这个机会如果错失的话，就面临其他的对当事人利益没有办法很好保证的问题，我想问问包括侯主任，包括王主任你们是怎么处理这些问题的。

王殿学

北京市京师律师事务所/刑委会副主任

金融犯罪研究中心主任

你说的确实很重要，那退赔以后，我刚才没有提到一点，如果及时退赔以后是否需要认罪认罚这个问题，确实无法回避的，因为你都积极退赔了，一般情况下顺理成章地你要认罪认罚，这个时候检察院可能还没有一个明确的意见，但是这时候第一还是退赃退赔的态度一定要斩钉截铁地说出来，我愿意倾我所有去退赔，第二个我目前的资产虽然不掌握，在司法机关的掌握当中，但是我愿意积极地配合，实现资产最大限度的增值，最大限度地去赔偿，这些态度一定要表达出来。

我认为如果说在审查起诉阶段表达出来了这个意思，因为有些资产是不控制，这个确实投入到哪里去，你让他很高比例地退赔，他签字也没有用，即使在法院阶段去退赔的话，我想依然可以适用在公诉前积极退赔的法条，这个应该是不会有限制，那个案件当中也依然是在法院阶段最终完成全部的退赔。但是始终我们态度上是很坚决的，我的资产你拿出来我都愿意赔，但是你没有表甚至有些地方不清楚，可能存在着商量，但是如果在这个阶段能够及时地，特别是把自己不掌握的资产，你反正不掌握了，你要表达出来，这是好处的。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

刚才谢主任的问题，我接下来开始我的分享，我分享题目是新解释视角下出罪效果的实现，我想这个方面可能更能够激发辩护人努力的方向，这个设计是跟随着王殿学律师辩护角度，王主任的角度，他是从轻减轻，其实我觉得新解释里面第六条的规定，刚才王主任也说到了，第二款是一个出罪的解释，我在我的分享里面，会结合刚才谢主任问的那个问题，我想通过我的分享，看能不能给大家解开这个谜底。

那我今天分三个方面和大家一起分享，这三个方面首先就是新解释的亮点解读，我觉得这个解释最大亮点就是在于第六条，刚才王殿学律师也说到了，其实第六条是我们当时无论是参与讨论的专家教授，还是我们律师代表都非常去关注的，而且提出建议最多的。第二个方面出罪效果怎样实现，通过什么样的途径。第三个也还是围绕第六条第三款行刑衔接，其实第三款的行刑衔接在这15条里面，即最新的司法解释，很多方面也有所体现。

刚才王殿学王主任也提到，特别高兴我们今天能够汇集起来讨论这个话题，而且对于我和王殿学律师来说，经历了最高法组织的草案听证会，见证这个解释的制定过程，对这个司法解释是特别有感情的，而且特别容幸的是一共三个律师代表，我们是其中的两位，那前不久我们周泰律所也是专门请到了北大的王新老师，因为当时他是在担任最高法刑三庭的副庭长，他是亲自参与主持起草和修订这个司法解释，这个司法解释是去年我们5月份参加的听证，到今年24日发布，到3月1日施行，所以王新老师非常形象地说这个过程就像孕育，一个宝贝分娩的过程，可见王新老师投入了非常大的精力、心血。

我们在3月10日的时候也是请到王新老师就司法解释进行了一个原汁原味的解读，非常详细到位，在这里也欢迎大家关注北京周泰律师事务所的公众号，听一下王新老师对这个司法解释的解读。

我们来看第六条，刚才王殿学王主任说到了第一款的相关内容，而且结合办理的大要案，可以说是非常丰富地把第一款解释给显现出来，其实这第六条款款都是辩护律师的至尊宝，但是可以看第一款的解释，减少损害结果发生，可以从轻或者减轻处罚，这在很多相关的罪名里面都很难见到，一般退赔退赃也就是一个从轻的解释，但是这里能够直接减轻处罚，非常神奇，体现的是落实对企业家保护，也是这类案件比较特殊的一方面，刚才王殿学律师也讲到了维稳这方面，很多的投资人不特定的多数人，他们的这种维稳的呼声，可能在这类案件里面得到集中的体现，可以去减轻处罚。

我想说的是第二款，第二款可以说是对辩护律师，刚才谢主任说到四性这方面，其实我们在辩护的时候不妨结合四性，再结合第六条的相关条款去展开全方位的辩护。第二款对辩护律师来说是一个特别重要的辩护方向，而且他还回应了一个实践中的点，就是很多法官说40%的精力用于法律方面，但是对这个案件60%都是去解决退赔退赃这方面，但是第二款是极大地给了被告人的动力，就是积极开展退赃退赔的动力，而且第二款真的是当时我们在参与听证的过程中，这个草案第二款和最后正式版本变动是非常大的，真是通过严谨的字斟句酌，大家看“主要用于正常的生产经营活动”，就觉得“正常”这两个字太神奇了，待会儿我会把它详细地展开。

就是“正常”这两个字你用其他的“正当”或者是“合法”都不合适，唯有正常可以放在这里，而且是能够在提起公诉前清退所吸收资金，刚才王殿学王主任也提到了，这里面是提起公诉前，其实当时在草案的时候是“及时”，我们都提出来，如果用及时的话，在实践中是非常不好操作的，“在提起公诉前”沿袭了该条第一款，也是贯彻了修正案十一里面比较明确的内容，而且这个提前公诉前，其实对我们辩护律师，对犯罪嫌疑人是一个很好的时间把握，以前黄金救援期37天，有的时候时间太紧张了，可能37天的时间，尤其是现在疫情特殊情况，提前预约会见，尤其是异地，可能见都见不到，一般家属对相关涉嫌的金额、罪名以及事实情况等都不太了解。

所以能够在提前公诉前去做工作的话，相对来说我们的时间可能会更加充裕一些，可以免予刑事处罚，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。这个可以看到是一个特别重要的出罪的条款。

我们在关注出罪条款还有一个方面，特别值得让我们去关注，这个点是在哪里？就是在提起公诉前有一个配套的，大家看可以免予刑事处罚，那对应的是认罪认罚从宽制度里面检察院可以做的一个处理，就是不起诉决定，那认罪认罚从宽制度里面，如果可以免予刑事处罚，完全符合制度做不起诉，而且现在其实检察院认罪认罚从宽制度的推行百分比特别大，其实是希望早点去缓解社会矛盾，大大节省诉讼的资源，让社会的损失能够尽早弥补，给予的红利。

咱们再看无罪率，无罪率的比率是非常低的，万分之七、万分之八，甚至是今年两会最高法公布的比例更低，万分之2.7、2.8的比率，但是最高检察院对外公布的不起诉率是逐年增加的，特别是我们看到涉企单位不起诉率达到了38%，这个比率是相当高了。所以如果在审查起诉阶段能够抓住免予起诉率，达到这么一个要求，就是符合第六条第二款的条件，那其实对这个企业的及时出罪其实是非常好的促进，也是咱们辩护最佳体现。

如何实现出罪？其实刚才王主任也说到了，首先确定数额，而且在他的案例，原来是15亿多，后来到6亿多，我们王峰律师也提到了在他比较新型的案例中，是虚拟货币的案例，审计出来是多少？300多万，但是他们算出来是10万多，为什么差那么多？所以数额确定太重要了，我先说咱们在审查起诉阶段去做的工作，比如说确定退赔数额，咱们从质证这个角度来看，可能就涉及到司法会计鉴定和审计的区别，怎么去针对司法会计鉴定质证，怎么针对审计去质证。

章宣静老师非常有名，他是中国政法大学会计研究中心特聘研究员，也是华东政法大学刑事辩护研究中心的研究员，他主攻的研究方向就是司法会计鉴定理论与实务，相信很多人都听过他的课，他对司法会计鉴定这方面的质证能力非常强，而且一直在进行这方面的研究，每天都都坚持花很多的时间就看公开判决书里面涉及司法会计鉴定的问题。

他所得出的结论就是司法会计鉴定采信率能够达到98.3%，但这方面的鉴定其实问题是很大的，咱们看是采纳了98.3%，但是其实质量并不高，经过统计有问题的高达44.4%，他发现主要是六方面的问题。比如说检验结果不客观，违规以言词证据，我们看司法会计鉴定检材的要求，是不允许有言词证据，这方面的证据放在里面的，和审计是完全不一样的，后面我也会展开，如果鉴定意见是依据言词证据得出，有相关的判例可以得出，这样的司法会计鉴定意见不能作为证据使用。还有鉴定意见超出了财务会计专门性这方面的问题，还有以审计标准代替司法会计鉴定标准的。这一个细节在检察院的检答网里面也明确指出了审计和司法会计鉴定不是一回事，不能用审计报告代替司法会计鉴定，他的内容内涵都是不一样的，后面我会讲。超出本专业的范围对其他专业范围问题作出鉴定，其实这个在司法会计鉴定意见里面我们也看到有很多这样的情况，比如说对一个法律问题进行一个判断，比如说鉴定认为是一个挪用公款的行为，或者是一个职务侵占的行为，显然超出了司法会计职业职责能力范围，还有鉴定程序等等。

接下来我们可以看一下这有一个相关的案例，这个案例里面明确以专项的审计报告代替司法鉴定，最后是以审计的规范代替了司法会计鉴定规范，这个审计结果就不被采纳，这个指控的证据不足，最后法院是没有予以支持。

大家可能要提出来审计和司法会计鉴定的区别到底是在哪里，哪些案件可以用审计，哪些可以用司法会计鉴定，其实咱们还得看它的内容，有的可能名字是一个审计报告，但是其实整体框架是一个司法会计鉴定意见，这个还是可以用的，但是如果是一个司法会计鉴定意见，但是内容内涵完全是一个审计的报告这么一个标准，这样的情况就不能用。

为什么说司法会计鉴定和审计完全是不一样的？我们首先看属性。我们可以看到司法会计鉴定其实是基于诉讼产生，是一个诉讼的产物，所以他不仅是符合相关的标准规范会计这方面的内容以外，还得必须符合诉讼规范标准，他是一个诉讼活动中的产物，但是我们看审计就不是，他是基于所有权与经营权分离的产物，而且本质上他是一个社会经济监督、鉴证和评价的一个活动，而且他们检材要求是完全不一样的，就司法会计鉴定意见这个材料是被动的，他是由委托方去提供，不允许自行去搜查，自己去提取，自己去找这个材料，但是我们看审计是可以的，他可以审计员自行去调查取得。

在审计材料里我们还可以看到，可以有询问，可以去查询，审计人员直接去找相关的人员，去调相关的言词证据，司法会计鉴定是明确不允许言词证据作为检材，只能是非常规范的书面，而且是会计相关的书面材料，非常客观规范的形式能够展现出，而且只是书面证的证据展现。那么言词证据为什么不能作为司法会计鉴定的检材，很多言词证据是需要法律人给予法律的判断，他的内容是否属实，比如有的时候可能口供、供述和言词证据相矛盾，是结合案情、法理等进行一个法律的判断。

第三点对材料的要求也不同，司法会计鉴定必须真实完整，也就是检材必须得充分才能够受理，而审计没有这样的要求。我们结合第四方面，司法会计鉴定意见是相对确定的，是唯一的、排他的，但审计却不是，他可以根据检材以及审计范围的不同出具无保留意见、保留意见，甚至是无法表示意见的审计报告，可以看到他的结论也是不一致的，方法也是不一样的。

我们详细说了通过对司法会计鉴定的质证去确定金额，还有可以在侦查阶段，比如说在阅卷前怎么样去确定数额，在侦查阶段只能通过多次会见、反复沟通的方式，和犯罪嫌疑人确定这个案件所涉及的数额，审查到底有没有重复计算的可能性，而且刚才王峰律师也给我们提供了很多的点，在一些比较专业的领域，需要用专业的视角看，确定这个数额。

我觉得刚才王殿学律师也给我们提供了一个很好的角度，你要加强和投资人的沟通能力，去核实涉案的数额。还有王殿学律师刚才给大家提供了一个很好的技巧，就是可以根据案件的进程，投资人的心理思维，可以考虑和他们重新签订一个相关协议，你最后也不一定能够得到当时投资的，而且这里面还有利息，可能有利息的存在，那刑事案件是不保护利息的，嫌疑人现在愿意退赔，重新确定一个数额，后面我会在详细的案例中针对这方面的展开如何去处理。

确定数额以后怎么去证实是一个“正常”的经营，刚才说道正常这两个字界定很准确很神奇，我最近正好看到一篇文章，对正常经营的确立起到一个很好的借鉴作用，作者是丁瑶靖霖南京律师事务所的一篇文章，《非法集资案辩护之用于“正常生产经营活动”》，从三个方面展开正常经营的讨论，我觉得大家可以参考一下。比如说他觉得正常经营活动应该为实体经济相关的内容，因为我们都知道金融活动其实是资本的一个运作，他存在的目的是服务于实体经济，所以只有在实体经济领域才有可能去创造更多的一个价值，才是金融活动存在的一个核心内容。

第二方面全部或者合理的规模资金用途方面体现是否是正常的经营，是否用于生产经营的核心一个环节，比如说是不是用在原材料采购、实体生产、产品销售这些核心的一些环节，还是用于房租，水电费其他的领域，这方面也可以作为衡量正常经营的一个标准。

第三点就是正常经营有没有超出一个合理的范围风险点，比如说正常经营的话，他应该能够承受范围内的一个经营风险，如果我去把这个钱投资在高风险的领域内，是不是可行，是不是合理。

我觉得辩护人提供相关的证据，可以围绕这三方面提供相关的证据，比如说通过银行流水，现实多少用于核心环节的生产经营，用于多少原材料采购，这个比例是多少，予以证实用途是用于正常的经营等。

接下来重点还是沟通，沟通这方面非常非常重要，在审查起诉之前最大的时间段、最长的时间可达六个半月，可以经过两次退补，但是现在检察院推行案件比，有的案件可能都不会延长，一个月就会起诉，那你怎么能够充分地跟检察官沟通，而且能够建立一个比较好的信任关系，能够让检察官相信你，能做成这件事情，比如说取得一个很好的法律效果和社会效果，这个过程中不仅需要跟检察官沟通，而且要给他看一个比较切实可行的方案，到底投资人是多少，已经和多少投资人去沟通，确定了多少数额，准备分几步退赔，现在有多少的资金，有多少能力开展工作，我觉得是需要跟检察官进行有效的沟通。

和投资人加强沟通谈判，这方面其实真是一个博弈的过程，之前是存在一个矛盾，这些投资人之所以去报案，可能是解决不了的一个矛盾才会走诉讼程序，通过辩护人介入，如何达到一个共赢的效果，其实是需要心理战的，双方的心理战。其实这方面还需要嫌疑人家属进行一个很好的沟通，劝说他们处理财产，适当地还给投资人。其实很多案件，包括现在检察院进行非羁押必要性审查的措施，如果能够取保候审，让嫌疑人出来直接做投资人的工作，效果也很好。

所以是需要每个阶段都要做充分的工作，大家可能会觉得为什么做犯罪嫌疑人和家属的工作也很重要，其实就是他们没有这方面的经验，他们可能有的家属，有的犯罪嫌疑人，他们特别执拗，他们就觉得我们的行为不构成犯罪，把所有的精力都放在罪与非罪的角度，或者是他们有很多的想法，其实做通他们的工作，首先去退赔一部分变更强制措施取保候审，对出罪效果更好。

我曾经碰到一个案例，我真的是被那个案件深深地惊呆了，到我这里已经是终审结束，申诉的案件。那个案件涉案数额才400多万，被告人最后做了三年半的实刑，就是因为他们一直就在罪与非罪上面纠结，他们完全是有资产可以退赔，可以去退还，但是他的家属转不过这个弯，而且最后等被告人刑满释放的时候，他至亲的家属因为经历了很多，很多人都离开了这个世界，最后就剩这个被告人孤零零一个人，那个案件整个对他的人生，对他家庭的影响都特别大。所以要充分用专业、经验引导他们，和他们沟通好非常重要。

这里有一个案例，对应刚才谢主任说的那个点，在四性方面是有很好的一个对应，他就是向不特定多人这方面，这个案件是比较确定的两个人，而且是朋友，这个案件最好的情况就是把相关钱都还了，也是重新确定的数额，所以还是法律效果和社会效果的集中体现。这个案件尽管过程很曲折，经历了一审、二审，甚至还有抗诉，最后经过五年的努力，成为一个无罪的判例。

因为咱们时间有限，我还是简要地说一下。这里面还有一个点，刚才王殿学主任也提到了企业合规不起诉，而且现在检察院也一直在推行，北京已经是第三批试点了，都是集中在如何对民营企业展开扶持，避免去办理一个案件，搞垮一个企业，这种的司法理念已经达成了共识。而且最新新动态可以看到，显而易见已经在进行过程中，我们看最新的动态，最高检已经开始着手推行一系列企业合规的改革，北京市检察院也已经制定了切实可行的细节规定，最高检企业合规检查研究基地在人大法学院都已经挂牌成立了，还有北大陈瑞华老师参与了相关研讨会，他已经透露刑诉法可能即将针对于这方面进行修改，将特别程序纳入到立法中。我们可以看到这方面脚步越来越近了。

在这里正好我们也对下一期做一个宣传，下一期特别巧，所以我这里也不再展开多说，下一期也就是下周四我们专门开展《企业刑事合规不起诉》方面的探讨，请到了专家教授，还有企业的CEO来专门针对这个领域展开，内容也非常丰富非常实用，期待大家多多关注。

接下来我讲最后一个点，就是第六条的第三款，我们刚才讲了那么多怎样去落实第二款，但是第三款给我们透露的，其实给刑事辩护律师又开拓了另外一个领域，当然刑事合规不起诉里面内容非常丰富，可以说是你要做很多的工作跟检察官沟通，而且也是刑事辩护以外的领域，得深入这个企业做很多合规的工作，甚至是做一些非诉的工作。

那这些工作做完了，我们成功地拿到不起诉，是不是这个案件就结束了？当然我们看第六条的第三款，其实开辟了更多的领域，虽然这个案件能让检察院做出不起诉决定，但是这个案件还有可能有一个行政诉讼，在行政领域里面还要接受一个处罚，那我们的法律服务是不是还可以再延续，再对这个案件的行政领域，再去继续拓展。

而且其实第三款结合解释其他内容，刚才也提到了解释中许可方面的内容，很多体现出行刑衔接的一个特点，比如司法解释的第三条，立案标准在两年内因非法集资受到行政处罚后，再次实施非法集资行为，他的集资数额而且造成直接损失的数额，入罪的门槛是其他普通入门门槛的一半的。

所以在这方面，我们可以更多去关注行刑衔接这方面的内容。这方面也是要求我们刑事辩护律师，注重拓宽我们的法律服务领域，提高学习的能力，去更好地为企业做好保驾护航的工作，同时也是开展预防，让这个企业不断提高犯罪预防的能力和法律意识，我们提供更全面的法律服务。

我的分享就到这里，谢主任。

谢向英

上海博和汉商律师事务所高级合伙人

上海律协刑事合规业务研究委员会委员

好的，谢谢爱文律师的分享，讲得特别精彩，她把我们解释的第六条给系统地阐述了一下，包括什么叫正常生产经营，包括如何去核实涉案金额，包括如何沟通以及我们行刑衔接的问题，甚至说把下一讲刑事合规的问题也带了一下，我觉得讲得非常到位。

今天这个活动，作为主办方之一，我觉得大家交流还是非常愉快，京派律师跟海派律师尽管观点、风格可能不一定一样，并且部分内容还擦出一些火花，但是天下刑辩是一家，大家其实在刑事问题当中的这些苦衷也好，困难也好，或者收获也好，都是能够共鸣的。所以这个活动我觉得非常好，刚才侯爱文律师也讲了我们每周四都有这样的活动，下一期的活动是下周四，也希望大家多多关注。

我这边没有什么其他的补充，不知道王峰律师跟王殿学律师有没有补充的一些话。

王峰

中伦律师事务所权益合伙人

我没什么补充，我觉得爱文最后行刑衔接这部分，我觉得讲得特别好，我们现在刑法里面，因为里面大量的法定犯的存在，实际上都有这样的一个问题，一方面是刑事处罚的问题，另一方面这里面我们有很多案件，还是在行政执法，在这个环节其实作为律师来说也是大有可为的，这个空间还是非常值得关注的。

王殿学

北京市京师律师事务所/刑委会副主任

金融犯罪研究中心主任

我觉得爱文讲的鉴定非常重要，而且不是那么好掌握职责非常系统地交流一下，以前我听过她很系统地讲鉴定，其实非常有用，我们很多分析当中，控方的证据不是那么完整，包括很多硬盘的提取，包括鉴定方法，其实是不完整的，包括笔录也不全，银行流水需要综合全部对应上，因为最高检有一个规定，关于非吸的证据标准是很高的，银行流水、笔录包括相关其他的证据非常完整，需要经过专业部门的，经过法定程序的审计才能够使用，这个是一个很大的空间。

今天很荣幸，也非常受启发，感觉确实这个活动非常有意思，两位上海律师感觉很高端、很精准，关注的问题也是非常前沿，我跟爱文我们也比较全面，也比较大而全，他们是高而精，互相你中有我，我中有你，总之听下来感觉非常实在，也非常实用，也都是在办案当中比较实用的一些技巧，非常受到启发，感谢爱文，感谢谢主任，感谢两位律所，谢谢。

侯爱文

北京周泰律师事务所

高级合伙人/业务管理中心副主任

我这边也是觉得特别受益匪浅，今晚我们四位律师都分别从不同的角度去看新的司法解释，就像刚才王殿学王主任说的那样，在辩护中也是你中有我、我中有你地结合，我觉得特别精彩，我们也期待下一期更加精彩。在这里希望上海可以尽快地渡过难关，我们坚信没有被禁锢的城，只有离不开的爱，京沪的法律同仁们愿意用专业传递温度，用知识播撒信仰，共同守护这座城。

这一期的活动我们就到此，期待下一期的精彩，我们下周四再见！