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作者：曾杰，金融犯罪辩护律师，广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

本文连载于《金融犯罪辩护日记》，未经本人许可，任何平台不得转载。

正文：

最近遇到一个非法集资案件，被告人涉嫌的罪名应该是非法吸收公众存款和职务侵占，两个罪的最高刑分别是十年和十五年年有期徒刑；但是该案中，大量的报案的投资人和被害人认为，被告人行为具有非法占有目的，应该以集资诈骗罪定罪，因为数额巨大，应该判处本罪的最高刑无期徒刑为宜。

由于职务侵占罪和集资诈骗罪都是要求被告人在主观上对相关财产具有非法占有目的，那如何区分他们呢？同时，两罪的“非法占有目的”，是否有有所区别？比如在2018年轰动一时的吴小晖案中，其就是被一审判决构成集资诈骗罪和职务侵占罪。多数情况下，两罪的差异明显，但是在一些非法集资案中，集资人侵占平台资产，到底如何定性，会成为一个可以研究的问题。

曾杰律师认为，两者都要求具有非法目的，在客观行为上，非法侵占的行为也各有特点，但是实际上，区分两者差异的，是被侵占对象的性质。如果是侵占集资款，那就是集资诈骗罪，如果是侵占涉案平台自由的资产，就是职务侵占罪。

非法占有目的的区别和区分

其实从刑法角度而言，非法占有目的本身并没有区别，但是在不同的罪名中，的确有所区分。我国《刑法》对一些财产犯罪、经济犯罪，明文规定了“以非法占有为目的”的主观要件，另外，像盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪等都需要“以非法占有为目的”，根据《刑法》条文的客观描述，也需要具有“非法占有目的”。

因此，从刑法的定义上而言，所谓非法占有目的，是指行为人主观上具有排除权利人、将他人的财物作为自己的所有物的意思。职务侵占罪和集资诈骗罪都要求行为人主观上具有非法占有目的，本质上，这种非法占有目的并没有本质区别，只不过在不同的犯罪中，他们有着不同的表现形式，区分的方式也有些许区别。

职务侵占罪中的非法占有目的

在司法实务中，非法占有目是一种主观意识，难以被人们直接感知和把握。除了被告人自己的供述外，就是看被告人实施的相关行为，以此来推断其主观上的意识。

所谓职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。与它非常类似的罪名就贪污罪，但是贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，但是两者都属于一种典型的要求主观具有非法占有目的的职务犯罪。因此，我们可以参照2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会议纪要》规定，对于行为人携带挪用公款潜逃的；挪用公款后采取虚假发票平账、销毁有关账目等手段使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位账目上反映出来，且没有归还行为的；有证据证明有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的，应当以贪污罪定罪处罚。

而从职务侵占罪角度而言，如果行为人在挪用资金后，携款潜逃；

或者挪用资金后采用虚假的发票平账，甚至采用销毁有关账目的手段使挪用资金的事实难以被发现和核查；

或者截取单位的收入不入账，之后也没有任何归还的迹象，比如挪用资金的时间较长，同时资金难以被核查到或反映；

或者由充分的证据表明行为人资金能力雄厚，但就是挪用资金后没有任何归还的举动，都可以被视作一种职务犯罪中的非法占有目的。

证据和举证责任是关键

可以看出，在职务侵占罪中，其对资金的非法占有，呈现出极强的违反公司财务流程的特点。因此，大量案件的辩护实务中，对相关证据的把握就非常重要，比如在（2014）库刑初字第98号张丙华被控职务侵占罪一案中，法院认为，被告人张丙华欠交大坝村水库承包费的行为是未履行合同义务，属于民事法律调整的范畴，故被告人张丙华欠交大坝村水库承包费53000.00的行为不构成犯罪。同时，被告人张丙华手中持有的正常支出票据足以冲抵其收取的大坝村承包费28550.00元，因此被告人张丙华收取的大坝村承包费28550.00元也不构成犯罪。

同时也要注意，证明资金被侵吞的事实必须是公诉机关举证，而不是被告人自己证明相关资金资金的去向，比如在（2015）长刑初字第17号穆某甲被控职务侵占罪一案中，法院就认定，公诉机关依据某公司财务审计报告，用某公司股权转让前的总收入减去总支出，所得差额部分，让被告人穆某甲举证资金去向，经核实不能确定是某公司支出项目即认定为被告人穆某甲侵占公司财物的数额，这种指控方法加重了被告人的举证责任。本案系公诉案件，应由公诉机关负责举证被告人的有罪证据。最终该案经公诉机关两次退补侦查，法院认为，公诉机关仅凭现有证据指控被告人穆某甲利用职务便利，侵占公司财产的事实不清、证据不足，指控罪名不能成立。

集资诈骗罪案件中的非法占有目的

在集资诈骗罪中，主观上的要求，就是集资人对集资款的非法占有目的。关于此种非法占有目的的确认，其实笔者认为，整体的确认原则和诈骗罪、职务侵占罪、贪污罪、盗窃罪等等没有区别，只不过集资诈骗案件有其自身的行为特点和模式，导致对该罪的非法占有目的的过程，也会有相应的不同。

集资诈骗罪中的非法占有目的如何确定？非法占有目是一种主观意识，难以被人们直接感知和把握。除了被告人自己的供述以外，就是看被告人实施的相关行为，以此来推断其主观上的意识。也就是说，必须主客观一直才能做出认定，不能单凭口供。

而对于如何根据客观行为进行推定，在诸多司法解释和司法文件中，都有过相关规定，比如根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》以及最高人民检察院公诉厅《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》，集资诈骗罪中的非法占有目的的确定，从客观的表现来看，我们可以系统的总结为12种情形：

（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；

（2）归还本息主要通过借新还旧来实现的；

（3）肆意挥霍骗取资金的，致使集资款不能返还的；；

（4）将集资款用于违法犯罪活动的；

（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；

（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；

（7）携带集资款逃匿的；

（8）资金使用成本过高，生产经营活动的盈利能力不具有支付全部本息的现实可能性的；

（9）对资金使用的决策极度不负责任或肆意挥霍造成资金缺口较大的；

（10）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（11）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（12）其他可以认定非法占有目的的情形。

这12种情形的确定，与被指控的非法集资行为模式息息相关，比如涉案平台的整体行为模式的证据，资金流向数据，归还能力和其他涉及欺诈的相关数据是否充足等等。比如笔者此前办理的相关集资诈骗案件，涉案平台是全国连锁的实体企业，平台的资金归还能力充足，案发也并不是因为兑付困难导致投资人报案，此种情况就不能认定为集资诈骗罪，而仅仅能认定为非法吸收公众存款罪。

集资诈骗和职务侵占非法占有目的区分原则：犯罪对象

集资诈骗罪的犯罪对象，是集资款；职务侵占罪的犯罪对象，则是单位的财物。

因此，如何对集资诈骗罪和职务侵占罪中的非法占有目的进行区分，我们的整体原则是，集资诈骗罪所占有的，是投资人、集资参与人的投资款和集资款，多数情况下，这些投资款是以借款、委托理财资金交给集资人，如果集资人将这笔资金非法占有，一般认定为集资诈骗罪。比如在吴小晖案中，法院认定其构成集资诈骗罪的原因，就是其不仅仅实施了公开承诺保本付息、超出募资规模发售保险理财产品的行为，还通过关联交易或者职务之便，将相关集资款占为己有，此种行为如果证据确凿，就可能构成集资诈骗罪，而且是个人犯罪而非单位犯罪。当然，本案目前处于二审阶段，最终结果如何我们还有待观察。

同时，本案中，公诉人指控，吴小晖同时还构成职务侵占罪，公诉人认定吴小晖将安邦公司的财产不记账地转入自己控制的其他公司。此处的公司财产，就属于公司合法拥有的资产，而非来自非法集资的财产，所以，对于该类案件，如何区分集资诈骗罪和职务侵占罪，关键就是不是看侵占的手段，而是看侵占的对象。（本文是作者针对相关事实进行的法律分析，以求对司法实践作出有益的贡献。未经作者本人曾杰许可，严禁转载，欢迎点赞，留言，私信。写于2018年12月1日）