贩毒刑拘后需要找律师嘛，因非法持有毒品被行政拘留期间主动交代贩毒是自首吗

当事人信息

原公诉机关镇江市京口区人民检察院。

上诉人（原审被告人）徐国祥，务工。曾因非法持有毒品，于2018年7月24日被镇江市公安局京口分局行政拘留十五日。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月20日被逮捕。现羁押于镇江市看守所。

辩护人李正云、王倩，江苏汇典律师事务所律师。

审理经过

镇江市京口区人民法院审理镇江市京口区人民检察院指控原审被告人徐国祥犯贩卖毒品罪一案，于2019年9月17日作出（2018）苏1102刑初298号刑事判决。原审被告人徐国祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年12月25日公开开庭审理了本案。江苏省镇江市人民检察院指派检察员臧丹平出庭履行职务，上诉人徐国祥及其辩护人李正云到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：1、2018年6月15日，被告人徐国祥在本市京口区某厂附近向吸毒人员周某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）1包，约0.6克，得款700元。

2、2018年7月23日，被告人徐国祥收取吸毒人员周某4000余元至丹阳张某（另案处理）处为周某购买甲基苯丙胺，后驾车返回途经谏壁派出所附近时被当场查获并扣押甲基苯丙胺11.85克。

被告人徐国祥在行政拘留期间主动交代自己贩卖毒品的罪行。

上述事实，有经原审举证、质证的被告人徐国祥的供述，证人周某、张某的证言，通话记录，微信截图，收缴物品清单、收缴毒品专用收据，称重笔录、同步录音录像、检定证书、照片，情况说明，行政处罚决定书、行政拘留执行回执，物证检验报告，案发及抓获经过，户籍信息等证据予以证明。

一审法院认为

原审法院认为，被告人徐国祥明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人徐国祥因非法持有毒品被行政拘留期间，主动交代自己贩卖毒品的罪行，是自首，可以从轻处罚。被告人徐国祥非法持有毒品的违法行为构成犯罪，根据法律规定，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期，故行政拘留十五日应当折抵刑期。

综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十七条第一款，第六十四条以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款之规定，以贩卖毒品罪，判处被告人徐国祥有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；被告人徐国祥尚未退出的违法所得人民币700元继续予以追缴并上缴国库。

二审请求情况

上诉人徐国祥及其辩护人对原判认定的事实和证据均无异议。上诉人徐国祥的上诉理由是原判量刑过重。其辩护人主要提出如下辩护意见：上诉人徐国祥有自首情节，自愿认罪认罚，已退出违法所得并预缴罚金，建议法庭对上诉人徐国祥重新判决。

江苏省镇江市人民检察院的出庭检察意见是：原审判决认定上诉人徐国祥犯贩卖毒品罪的定性准确，鉴于上诉人徐国祥有自首情节且在二审期间自愿认罪认罚，建议对上诉人徐国祥判处有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金人民币二千元。

本院查明

本院经审理查明的上诉人徐国祥犯贩卖毒品罪的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决所列证据，均经原审当庭举证、质证，具有证明效力，本院予以确认。

本院审理期间，上诉人徐国祥未向法庭提交新的证据。其辩护人向法庭提交缴费通知书一份，以此证明上诉人徐国祥已经退出违法所得人民币700元并预缴罚金人民币2000元。出庭检察人员补充出示证人周某的证言，以此证明徐国祥从周某处拿走毒资4200元，应当购得甲基苯丙胺10克左右。

本院认为

本院认为，上诉人徐国祥明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人徐国祥因非法持有毒品被行政拘留期间主动交待其贩卖毒品的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。上诉人徐国祥自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。上诉人徐国祥非法持有毒品的行为已经构成犯罪，人民法院判处有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。

关于上诉人徐国祥提出的“原判量刑过重”的上诉理由及其辩护人提出的“建议法庭对上诉人徐国祥重新判决”的辩护意见，本院评判认为：上诉人徐国祥明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当判处七年以上有期徒刑，并处罚金。上诉人徐国祥有自首情节，依法可以减轻处罚。上诉人徐国祥在二审期间自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。相关上诉理由及辩护意见经查成立。检察机关提出的“建议对上诉人徐国祥判处有期徒刑三年六个月至四年，并处罚金人民币二千元”的检察意见，本院予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第三百五十七条，第六十七条第一款，第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款、第二百三十六条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持镇江市京口区人民法院（2018）苏1102刑初298号刑事判决第一项对被告人徐国祥犯贩卖毒品罪的定罪部分，以及第二项即被告人徐国祥的违法所得人民币700元予以追缴并上缴国库的部分。

二、撤销镇江市京口区人民法院（2018）苏1102刑初298号刑事判决第一项对被告人徐国祥判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元的量刑部分。

三、上诉人（原审被告人）徐国祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二千元。

（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月8日起至2022年1月23日止。罚金已缴纳。）

本判决为终审判决。

审判人员

审判长章纯钢

审判员孙海燕

审判员王禹

裁判日期

二〇一九年十二月三十日