取保候审如何争取无罪缓刑，取保候审如何争取无罪缓刑案例

作者：张智勇，重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师，擅长经济犯罪、职务犯罪、涉黑涉恶、毒品、新型网络犯罪等

“专业的人做专业的事。”十年来，重庆智豪律师事务所不断深耕刑事辩护领域，可谓在高手如林的法律行业站稳了一席地，获得越来越多当事人的认可。也正因为这份信任所带来的口口相传，我的刑事团队业务量和口碑也持续不断走高。

去年，重庆仅三家律所获得了由司法部颁发的“全国优秀律师事务所”的荣誉，智豪所就是其中一家，而今，智豪律师所已经一跃成为百人大所，这一规模在刑事专业化的律所中亦不多见。专业化发展中，我们的办公地点几经易址，搬到了有 “重庆长安街”称号的红锦大道，坐落于重庆高级人民法院斜对面的5A甲级写字楼的2000多平米的大平层里。搬迁时，除了数量众多的案卷材料的“压秤”，还有就是当事人送的几十面锦旗牌匾。

说到这里，我今天想展开讲讲这一块最沉的匾，它是由上好的黄花梨木制成，有几十斤重，成色漂亮。但在它身上寥寥几笔的背后，却隐秘着一个历经挫折，最终沉冤昭雪的强奸无罪案。

我接手案件时，正处于检察院的退侦阶段，公安机关认定：案发当晚，李文杰（化名）在吴小姐家中，违背妇女意志，采取暴力、胁迫的方式，强行与吴小姐发生了性关系。且拒不认罪，态度不好，建议从重处罚。

一起移送的证据有：被害人的陈述、双手手腕上有两条明显的淤青照片及伤情鉴定报告，保安的目击证词、报警回执，DNA鉴定报告，嫌疑人的供述等。单从证据上来看，被害人报警；吴小姐的伤情明显（手腕上的淤青确实像被人禁锢）；DNA直指李文杰，能够证实双方发生过性关系；证人与本案无利害关系，证言可靠；吴小姐事后没管李文杰要过一分钱，其陈述也稳定、连续等等。以我多年执业的经验来看，这些证据乍一看确实足够定罪了，认定李文杰构成强奸好像已经成为板上钉钉的事实！

李文杰刚开始被关进看守所的时候，信心满满，认为他和所谓的被害人吴小姐是有真感情的，这只是女方报复自己的一个手段，等个几天就没事了。没想到这一等，等来的却是检察院作出的逮捕决定。李文杰这才彻底傻眼了，自己真成了强奸犯了？！

李文杰的父母找到我时，说之前已经请了三拨律师了，虽然之前的律师都做的无罪辩护，但是随着李文杰被刑拘、逮捕、移送审查起诉，所有的意见都没有得到采纳。目前了解到检察机关不会二次退侦，并将在一个半月内依法提起公诉。

我在会见李文杰时，他主动说，在还原案发经过前，有必要介绍一下他和吴小姐的感情背景。

二人相识在美国，当时吴小姐还是学生，而李文杰生意做得挺大，算得上事业有成，热恋没多久就回国领证闪婚了。婚后二人又迁往美国定居，随着日子一天天过去，二人才发现对对方了解甚少，新婚的激情急速退去，只留下一地鸡毛。经过友好协商，二人虽都同意离婚，但就财产分割问题一直没法达成一致，最终还是由法院判决解除婚姻关系。没过多久，李文杰和吴小姐也一前一后地从美国启程回国。

虽然李文杰和吴小姐已经离婚，但两人还是保持藕断丝连的联系，尤其两人都有生理需求的时候，还是会经常凑到一起重温余热，结束后又各回各家。李文杰也不是个抠门的人，考虑到“一日夫妻百日恩”，再加上吴小姐年龄尚小，所以生活中还是对吴小姐多加照顾，转账刷卡都不含糊。

但人变心起来，就在一瞬间。突然有一天，李文杰觉得继续这样不清不楚的下去没有意思，于是主动和吴小姐说以后还是做朋友。没想到，吴小姐当即听完就崩溃了。失去了个这么大方的“饭票”，自己以后的生活该怎么过。而让吴小姐没想到的是，自己一哭二闹三上吊，甚至卑微地说自己可以接受李文杰提出的全部要求，但都被李文杰一一回绝。最后吴小姐没办法，只有被迫放弃对李文杰的纠缠。

李文杰以为就此一刀两断了，没想到吴小姐在“信守承诺”的两个月后，在一个月黑风高的夜晚，突然破天荒地再次主动给李文杰打了个电话，电话那头是无尽的啜泣声。李文杰怕前妻遇到什么意外，责任心驱使，便火速驱车到了吴小姐家。结果开门一开，没有以为的坏消息，引入眼帘的却是餐桌的两杯红酒、点燃的香薰蜡烛。一番寒暄后，两人觥筹交错，喝完了一瓶红酒和半瓶果酒，各自心领神会地又相拥来到了卧室，打了一场轰轰烈烈的“二人麻将”。事后，吴小姐把李文杰送到了小区门口等代驾来。没成想，吴小姐突然加速往保安亭疾跑，大声呼喊求救。这一连串操作彻底让李文杰蒙圈了。

公安接警后火速赶来，李文杰现场辩解了几句，但抵不过吴小姐和小区保安的一口咬定，没过多久就被带到了派出所。听说自己涉嫌强奸，李文杰的情绪彻底爆发了，“她是我前妻，是她约我来家里喝酒的，也是她主动勾引我上床的！你们马上把她给我找来，我要跟她当场对质！”

因为李文杰拒不认罪，对办案人员的审讯极不配合，再加上期间不断口出狂言。李“不出意外”地被刑拘了。

接下这个案子后，我先让李的家属解除之前的律师的委托手续。这里插一句题外话，那位被解除委托的律师之前与我在另一个案件中打过交道。当时我代理的是第一被告人，休庭后他主动找到我，认为我们的辩护思路非常精彩，就互加了微信。后来他听说李文杰找到了我，于是主动跟我探讨案情：“张主任，这个案子我觉得可以考虑罪轻辩护，往家属赔偿谅解、认罪认罚的方向争取，至少判缓刑还比较有可能”。

但我见到李文杰本人，他的态度却十分坚决。

“认罪认罚？！不可能！让我认罪认罚，我还不如等出去之后和她同归于尽！”

等李文杰情绪平静下来，我开始跟他核实证据状况。奇怪的是，他说他对女方的伤情形成的过程是一无所知。

说到这里，我问李文杰，“你们两个当时是在哪里办理的结婚、离婚手续？”

“结婚是在我户籍地领的证，离婚是美国的某州法院判的。”

当下，我把婚姻登记和解除婚姻的情况先一五一十地记录了下来，于是就转向去问李文杰当晚发生性关系前后的其他细节去了。会见完毕，我就回到办公室针对李文杰所说的案情，结合案卷材料开始一轮轮的加班阅卷。当我在查阅卷宗不知道第几遍的时候，中途抽空刷微博放松放松，结果一个知名女星境外秘密生子的新闻霸占了新闻头条，我点开评论区一看，里面的分析都是围绕这名女星和她的圈外男友是否存在婚姻关系、小孩的国籍、抚养权的归属问题及其应该适用哪国法律。

“该适用哪国法律？”

等等。我突然想到，李文杰他们两口子也是在国外判决的离婚，这种境外判决离婚在中国当然生效吗？沿着这个思路，我马上去检索相关的法律法规。

第二天早上，我又等着看守所开门第一个见到了李文杰。

他说：张律师，您怎么昨天刚见完我，今天又来了？

我说：这些事等会儿再说，我有一个要紧事问你。你和吴小姐在美国被判离婚的判决，你们申请中国法院承认了吗？”

“啊？为什么要国内法院确认？我告诉了原来的律师，他们没多说什么呀？”

“你的意思是你没有确认，那据你了解，吴小姐去确认了吗？”

“她？她懂个鬼，没有我估计她自力更生都是问题。”

在整个案卷材料的言词证据中，所有人，甚至包括李文杰之前的律师，都对李文杰与吴小姐处于离异状态这一事实深信不疑，司法机关也没有过多关注，但如果这段婚姻还在存续期间呢？

会见完，我马上找到李文杰的家属，让他们在家开始“地毯式”的搜索，务必要把李文杰当年在美国诉讼离婚的判决书找出来，另一方面，我又亲自去了国内有管辖权的某中级法院调查取证，申请工作人员为我查找是否存在由吴小姐申请承认和执行的相关案由。在我拿到家属提供的离婚判决，并得到中院否定的回答后，我心里的一块大石头落地了，这个案子终于迎来了属于他的一丝“转机”。

但与此同时，由于我介入的时间太晚，案件很快就起诉到了法院。虽然案件走到了一审程序，但我和李文杰都没有放弃。

“我国《民事诉讼法》明文规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”但本案中，李文杰和吴小姐的离婚判决并未获得中国法院的认可，也就意味他们二人的婚姻关系并没有依法解除！

虽然婚内也存在构成强奸的可能，且已婚妇女的性自主权也应当得到法律的保护，但在司法实践中，显然观点还没有那么开放，且对婚内强奸的证据标准也必须严格把握”。这个观点一形成，我马上为李文杰写了一份长达数十页的庭前辩护词和一份书面的取保申请提交给法院，里面详细的论述了为什么我们说李文杰和吴小姐婚姻关系仍在存续的理由和法律依据，同时我也要求启动“羁押必要性审查”的程序，论证变更李文杰刑事强制措施的合理性和必要性。

法官收到我的书面材料时，也是第一次听到他们还没离婚的这一观点，当下就表示由于需要研究、并请示办理过跨国婚姻案件的民事法官。不到一周，结论就出来了，法官经和检察院商议后，决定通知李文杰的家属准备保证人来办手续，但给李文杰取保候审，并不是就确定他无罪了，而是为避免错误羁押引发国家赔偿，所以暂时把他放出来。

李文杰从看守所出来的时候高兴坏了，他被家属接到后第一时间给我打了个电话，“张主任，你在哪里？我必须当面感谢你，你开个价吧！我手机被没收了，回家拿上钱就来找你。”

我连忙制止，把取保候审不等于无罪的原因给他客观地分析了一顿，李文杰的兴奋指数才有所降温。

他说：“我明白，张主任，后面还要靠您帮我争取了，我这辈子就交到你手里了，这个案子不打到无罪我是不会甘心的，一审不行就二审，二审不行就再审！再审不行我就和吴小姐同归于尽！”

我笑着说：“怎么刚出来就要同归于尽，放着这好不容易争取回来的好日子不过了？”我接着劝慰到：“吴小姐毕竟是你前妻，你找她弄个两败俱伤，让你的父母怎么活？更何况，法律有明确规定，辩方找被害人，哪怕是谈赔偿谅解，都要先征得司法机关和被害人本人的同意，你这么冒冒失失的去找吴小姐，会明显违反了取保候审的规定，很有可能把你收进去关起来，那才是得不偿失”。

李文杰说：“是是是，我这人就是容易激动，您既然这么说，那么您就放心，我绝对不冲动，案子就靠您了，我倒要看看那个姓吴的还能出什么阴招”。

没过多久，李文杰口中的“阴招”就“如约而至”了。

吴小姐听说李文杰的案子起诉到法院后居然被放出来了，于是马不停蹄地开始了新的一轮控告，并向办案机关提交了一个杀手锏——案发时的性爱手机录音！我被通知去检察院现场听录音内容时，连检察官都忍不住和我说，如此重要的证据，但吴小姐愣是直到现在才拿出来，不禁令人生疑，多半有蹊跷。

我打开录音，边听边做笔记。开头就是吴小姐惊天地泣鬼神的嚎叫和哭喊，中间也夹杂着一些“oh my god ”（我的天）和“help me”（救救我）之类的英文短语，总时长也只有短短的一分多钟。由于检察官也比较担心这份证据的形成时间，所以特意对吴小姐的手机做了提取，又让李文杰进行了辨认。的确，是案发时录制的。但这一证据有一处硬伤，就是吴小姐既然当时都能倒腾出手来用手机录音，那么她为什么不能用手机报警呢？更何况，吴小姐在侦查阶段的3次笔录中事无巨细地说了二人发生性关系过程中的种种细节，但从未提出李文杰有不让她拿手机的情况。至于当时吴小姐当时是在什么状态下拿的手机，李文杰因醉酒完全没有印象。

这份关键但明显不符合常理的证据让案件的走向变得错综复杂起来。

李文杰这边从出来后也没闲着，之前我让他父母在家里翻箱倒柜地找那份纸质判决，找是找到了，但家也被翻了个底朝天，李文杰面对这一片狼藉，也没有心情收拾，直接在宾馆开房住了半个多月，直到恢复了个好心情才回家开始收拾起来。

李文杰的衣帽里有一个相对隐蔽的小抽屉，外层放着李文杰平时不戴的一些领带，再往里面则是李文杰之前和吴小姐热恋期间、购入的一些增添情趣的手铐、丝袜，后来感情破裂，这些玩意儿就再也没拿出来过。要不是这次收拾，李文杰可能自己也忘了。看到这些代表着二人浓情意蜜过的证据，李文杰不禁感慨起来：“前一秒一口一个亲爱的，后一秒就成犯罪嫌疑人了！”这种事也不好开口向朋友倾诉，于是李文杰给我发信息，一吐心中的郁结，还配了张那副皮手铐的图，说“女人心狠起来真是比男人要狠一百倍，只要她想，之前皮手铐，马上就能变成银手铐。”我看到那张图，还没来得及回复，一个念头猛的一下冲了出来，我赶紧给李文杰回复：“你们之前还有这种爱好？！”李文杰给我回了个羞涩的表情包。显然他没明白我的意思，我赶紧一个电话打了过去。

“你和吴小姐之前有这种爱好？！”

李文杰显然被我这突如其来的电话搞得一愣，“额....是有过.....但是...也不频繁啦..”

“还有其他证据能证明吗？”

“嗯....这张照片能吗？”

李文杰随后给我发来一张照片，吴小姐身着一套略显暴露的学生制服，两手高高举起，手上赫然带着那副皮手铐，脸上则是俏皮、开心的神情。

之前我在阅卷的时候看到吴小姐手腕上的伤痕就觉得不太对劲，当时我还查阅了相关文献，并请教过做法医的朋友，也觉得她当时手腕的淤青不像是用手禁锢造成的，但又不像用细绳捆绑的痕迹，怎么形成的确实说不清楚。但看到吴小姐这张年轻时的照片，我经过画图工具对比，清楚的发现“手腕伤痕的宽度”与“这幅手铐的宽度”几乎一模一样。而且吴小姐伤情照片显示，在一片淤青中有两个圆形伤痕，和这幅手铐上的铆钉造型的位置刚好能够匹配。如果吴小姐有这种爱好，那么她的家中也有可能有同样的装备，制造这样的伤痕自然也就不费吹灰之力。而吴小姐自己提交的那份录音，恰恰成了证明当时二人极有可能是在SM，而非强奸的证据。更何况，如果吴小姐的双手当时真被禁锢，她又怎能拿到手机成功录音，若其录音仅为截取其中的一小段？为啥不提供完整的录音？反过来说，吴小姐在双手被控制之前就打算留下证据，这样的“处心积虑”究竟目的为何？再结合吴小姐把这份关键证据“私藏”到万不得已才拿出来的反常表现，这份其作为杀手锏的录音成功让我们利用作为辩方的有力证据，扭转局面！

开庭时，我们一一对检方之前收集吴的言辞证据的三性（合法性、客观性、关联性）予以驳斥，指出本案存在多处不符合常理的证据线索，极大的打击了吴小姐陈述内容的真实性。特别是当我把吴小姐身着暴露的学生制服，带着那副皮手铐两手高高举起，开心的那张照片放出时，我看到三位法官相视一眼的时候，我看见了希望的曙光。

最终，检察院主动撤回起诉,以“事实不清证据不足”做出了不起诉的决定。

事后，我问李文杰要不要申请国家赔偿，他摇摇手说还是算了。这件刑事案子从案发到现在虽然只间隔了短短几个月，但给李文杰的感觉却是到鬼门关闯了一道。这份不起诉决定书已经足够了，他打算下一步就立马去跟吴小姐办理中国的离婚手续，一了百了，不留一丝牵挂。这件事就到此为止了，他也再不想与司法机关打交道。

案件告一段落，但李文杰送的这块匾，不管我们搬到哪里，始终都挂在我办公室最显眼的位置上，这个案子虽然不涉及生死，但有着不可磨灭的典型意义：

第一，该案的意义在于就像前面的几波律师都把思维局限于强奸罪本身，局限于是否发生性关系，DNA鉴定，是否报警及时，被害人是否自愿等常规惯性思维中，而没有跳出刑事案件的思维圈去考虑民事法律关系的突破口，在这点上，我非常自豪；

第二，图省事，虽然律师可以非常轻易地建议当事人认罪认罚，但作为一名专业刑事辩护20余年的律师，我以亲自经手、办理的上百件刑事案件的经验来说，案件的突破口往往在某个不显山、不漏水的细微之处，找到它，不仅要有实力，更要有耐心，阅卷第一遍发现不了，第二遍发现不了，但有可能在第五遍，第六遍的时候它就随着律师对卷宗的熟悉程度提升突然跃然纸上。

最后，在侦查阶段、审查起诉阶段提出的辩护观点可能没能引起司法机关的重视，但不到最后一刻也不应放弃。就像我时常告诫律所全体同事的那句话：“你办的不是案件，而是办的别人的一生”，不尽人事就轻言放弃，可能也会毁掉别人的一生。刑案无小案，这也是我代理所有案件的最高准则。

作者：张智勇 重庆智豪律师事务所主任、全国优秀律师

（重庆智豪律师事务所是一家专注于刑事案件辩护的专业化律师事务所，2021年度被国家司法部评定为全国优秀律师事务所）