协议书找律师可以调解吗，执行和解协议未履行的救济途径

作者：范县人民法院  李建军 唐辉  发布时间：2020-11-05

民事执行和解制度是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用，对于化解当事人之间的矛盾、及时有效地处理纠纷、解决执行难问题从而维护社会稳定具有重大意义。现行法律在发生和解后又中止执行的问题上，认可了其公法上的约束力，认为和解构成了“执行阻却”事由，只要当事人提交了和解协议，执行人员就有权中止执行。然而，在当事人不自觉履行和解协议时，只赋予当事人恢复执行原执行依据的唯一救济途径，拋弃了就执行和解协议另行诉讼解决争议的途径，此时执行和解协议无效，从而否认了未被自觉履行的执行和解协议在任何层面上的法律效力。目前无论在学界还是在立法司法领域，对民事执行和解协议的性质和效力还没有形成统一的认识，对执行和解协议没有得到履行时的救济途径也存在争议，对此问题进行研究具有一定的现实意义。

    一、问题的提出

    执行和解，是指在执行过程中，双方当事人就执行债权债务关系部分或全部经双方自行协商，互相让步，自愿达成协议，解决争议，从而结束执行程序的活动。我国《民事诉讼法》第230条，《民事诉讼法》解释第467条、468条，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第87条分别对执行和解做了相应规定。但我国民事诉讼法上的执行和解制度，实际上是诉讼行为与私法行为两说的综合交错运用，即认可执行和解协议有一定程度上的诉讼法上的效力，而不是全部。理论上可以多样，但法律必须明确统一，现行法律对于执行和解协议与执行依据之间关系的协调，尤其是执行和解协议没有被当事人自觉履行时的救济问题规定得比较粗糙，给司法实践带来了诸多现实问题，对债权人的利益极为不利，同时也严重困扰着司法部门。

    （一）关于执行和解中的担保问题

第三人为和解协议的履行向申请执行人提供担保的，如债务人未履行和解协议，担保人是否应承担担保责任，现行法律未作规定。在现有法律框架下，当事人不履行和解协议的，只能申请恢复执行原执行依据，和解协议未履行的部分不再发生法律效力。根据我国《担保法》第5条“主合同无效，担保合同无效”的规定，担保合同作为和解协议的从合同，因主合同无效而不发生法律效力。这种结果与担保制度的应有之义相悖，从根本上动摇了担保制度在执行和解领域中的适用意义，使得执行和解协议的担保形同虚设。

(二)关于申请恢复执行原生效法律文书的主体问题

    修改前的《民事诉讼法》第207条规定：一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。该条规定的“一方当事人”，只能解释为债务人，“对方当事人”应当指债权人。修改后的民事诉讼法删去了“一方”和“对方”的限制，认可了双方当事人都可以不履行和解协议的情形，并明确了被执行人也有权申请恢复执行原生效法律文书。但如果和解协议约定由第三人代被执行人履行义务时，如第三人或债权人不履行或不完全履行义务，利益受损的一方应如何主张权利？对此法律没有规定。

   （三）关于和解协议是否实际履行的审查认定问题

根据《民事诉讼法》的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。《民事诉讼法》将恢复执行与和解协议的是否履行联系起来，故在执行程序中应当对协议的履行情况进行审查判断。实务中大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，具体包括：和解协议条款的解释、是否按约定方式适当履行、是否按约定期限履行、是否全面履行。如果履行完毕了，还有进一步的争议：未按期和不适当履行的违约责任、协议无效或可撤销问题。①对上述争议，需要依照实体法进行审查判断。但现行法律对于执行和解争议的审查主体、审查程序、救济途径等问题均未予明确。

    二、执行和解协议效力的分析

目前，对执行和解协议性质的理解存在争议，总结起来主要有三种不同的观点。

（一）私法行为说

    这种观点认为认为执行过程中的和解是针对执行依据中的实体权利义务关系作出变更的行为，这种变更取决于和解双方的私人意志，纯粹是私法上的法律行为，属于私法上的和解契约。这种纯粹的私法行为达成的执行和解协议是独立的私法契约，不仅因其未经法定裁判程序而不具有强制执行力，而且不会影响执行依据的执行力，不会对执行程序产生影响，即不会引起诉讼程序的中止或终止等。“私法行为说”片面地强调了执行和解协议的独立性，忽略了其追求终结执行程序的目的，割裂了执行和解协议与执行程序之间的内在联系，使得执行和解协议的履行与处于公权力作用的执行程序的进行之间出现不可调和的矛盾。

（二）诉讼行为说

    这种观点认为当事人在执行程序中按照一定的规则达成执行和解的目的是终结执行程序，尽管执行和解协议在内容上与原执行依据相比有所不同，但执行和解协议的达成就是为了取代原执行依据实现申请执行人的利益，因此，执行和解协议与原执行依据处于同等的效力层次，都具有强制执行力。执行和解协议达成且通知执行机构时，原执行依据被具有强制执行力的执行和解协议所代替，即原执行依据的执行程序终结。当执行和解协议被当事人自觉履行完毕，具有强制执行力的执行和解协议没有经过强制执行程序即被当事人履行；若一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人可以申请法院强制执行该执行和解协议。“诉讼行为说”充分考虑了执行和解协议以终结诉讼为目的，理顺了执行和解协议与执行程序之间的关系。

（三）一行为两性质说

    这种观点充分考虑到执行和解协议的双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，其既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权。执行和解一方面是当事人双方间存在的私法上的和解契约，法律效力低于作为执行依据的原生效法律文书，未经裁判不具有强制执行力。同时，执行和解又是在当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为，它以追求执行程序的终结为目的，其产生和履行必然会具有诉讼法上的效力，对执行程序产生影响。执行和解协议达成且通知执行机构，被视为申请执行人提出暂缓执行或中止执行。执行和解协议被当事人自觉履行完毕，法院终结执行程序；一方当事人不履行执行和解协议，法院不能强制执行和解协议，不履行执行和解协议的对方当事人有权选择恢复原执行依据的执行或者选择通过审判程序赋予执行和解协议强制执行力。“一行为两性质说”既考虑了执行和解协议以变更执行依据的实体关系为内容，同时考虑其与执行程序的衔接，在执行机构没有获得更多审判权的体制下，是一种对执行和解协议合理的解释。

我国目前法律对执行和解协议效力的态度基本采取“一行为两性质说”的观点。我国《民事诉讼法》第230条和《民事诉讼法》解释第467条、468条对执行和解协议没有被当事人自觉履行的后果作了原则性规定，这些规定在适用中显现出不足和矛盾。一方面，执行和解协议是未经司法机关裁判或确认的私法契约，当一方当事人不履行和解协议时只能走恢复原执行依据的执行的救济途经，可见执行和解协议没有被现行法律直接赋予强制执行力取代原执行依据；同时，也可以得出法院执行员将和解协议内容记入笔录的行为并非法院对和解协议的审查和确认，仅仅是一种形式上的要求，更多的目的是警示和便于查证，而不是通过这种行为起到赋予和解协议既判力和执行力的法律后果。另一方面，执行和解协议对执行程序产生一定影响，达成执行和解协议虽然不能终结执行程序但可以产生中止执行程序的法律后果。

    三、执行和解争议的解决途径探究

  　(一)赋予执行和解协议具有强制执行的效力

通过赋予执行机构对执行和解进行司法确认的权力，充分发挥其应有的功能，从而使执行和解协议获得执行名义，使执行和解制度得到广泛推行。具体理由为：

    1.民事调解与执行和解具有相同的法律性质，应当赋予其同等的法律地位。民事调解存在于权利确认阶段，执行和解存在于权利实现阶段，但这并不能影响它们性质的不同，行为人在诉讼的任何阶段都可以处分自己的权利。

    2.实践中众多的执行和解协议是在执行机关和执行人员的主持、协调下达成的，而执行机关及执行人员却在执行和解中扮演“双面人”的角色，一面是卓有成效地做了工作，另一面又不敢光明正大地承认所做工作，左右失据，处境尴尬，在司法实践中也引发了许多问题。②既然法院参与了和解，形成了事实上的调解，那么法院意志就应当在最终的和解协议上有所体现。如果不能完全消除事实上存在的法院调解行为，与其面对理论与实践的尴尬，不如直接赋予经法院认可确认的和解协议以诉讼法上的效果，使其具有强制执行力。

    3.有利于解决执行和解中的担保条款、第三人替代履行的约定问题，通过直接对担保人或担保财产及替代履行的第三人强制执行，保护债权人的合法权益。

    4.有利于简化程序，达到实体法效力与程序法效力的合一。

    (二)赋予债权人另行起诉的权利

    在理论及实务界，有一种观点认为，根据既判力理论，法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应当受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决相冲突的判断。③因此，当事人再以和解协议提出请求，实际上是同一案件的重复起诉。按照一事不再理的原则，对该和解争议法院不应受理。

    笔者认为这观点是不妥当的。按照合同自由原则，当事人可以通过合同形成、变更或中止民事权利义务关系，也可以基于合同在原债务的基础上设立一种新的债权债务。所谓和解协议是指当事人双方约定的通过相互让步以终止其争议或防止争议再发生的合同，它是当事人在原合同的基础上所设立的一种新的债的关系。故和解协议是当事人在原债权债务(当然也可以是经过法律文书确认的债权债务)基础上，所设立的一种新的债的关系。尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。在各国合同法中,和解协议都是一种独立的合同,许多国家的法律也对此种合同作了明确的规定。由此，也表明和解协议本身并不是对原债权债务关系的变更，而是形成了一种新的债权债务关系④。

    所谓“一事不再理”即指为防止法院对同一事实作出不同或者相互抵触的判决，以及为实现诉讼经济的目的，避免浪费诉讼资源，以维护生效判决的既判力，法律规定的禁止当事人另行起诉的制度。执行和解之诉虽然与原诉在法律事实上有延继性，但双方当事人就生效判决达成和解协议是前诉判决后发生的事实，且在后诉中原告起诉的根据是基于该和解协议，故前后诉中涉及的法律事实并不相同，由此形成的法律关系亦不相同。执行和解之诉因主张实体事实及理由已发生变更，故不属于重复诉讼，也不违背“一中不再理”的原则。

    因此，允许当事人依据和解协议提起诉讼的做法并不违反判决的既判力。而基于私法行为的本质属性，不遵守和解协议的，当然应当承担违约责任。最高人民法院对有关个案的答复，已经开始明确和解协议的可诉性。这些答复给出的观点是：和解协议履行完毕后，债权人提出和解协议中确定的以物抵债的标的物质量不合格或期限的瑕疵问题，不能否定和解协议已经履行完毕的事实，有关抵债标的物质量问题应当通过另行诉讼解决；超过诉讼时效或者申请执行期间，当事人双方就原债务达成的还款协议，或者因判决生效后达成和解协议而超过申请执行期限的，所达成的协议属于新的债权债务关系，债权人可以以债务人不履行还款协议为由向有管辖权的人民法院提起诉讼。

    在实践中已经出现了以和解协议为基础另行诉讼请求继续履行协议的案例。最高人民法院相关庭室也有过支持因原生效判决的申请执行期限已过，债权人依据原判决生效后达成的和解协议提起诉讼的案例，并最终支持了债权人根据和解协议提出的诉讼请求。另行起诉的救济方式，并没有否定当事人向人民法院申请恢复执行原生效法律文书的权利，作为一种补充救济途径，对于在申请执行的法定期限内，债权人有权选择是向人民法院申请恢复原判决的执行还是另行起诉。同时，在司法技术上需要协调和解协议约定的权利义务关系与原生效法律文书项下的权利义务关系二者之间的关系问题，避免诉讼胜诉结果与此前取得的执行名义的双重救济。即和解合同一旦成立，当事人不得再就合同所确定的事项依原有法律关系主张权利，在和解合同纠纷案件的审理中，法院应以和解所确定的法律关系作为裁判基础，不得做出与和解内容相反的认定。⑤

(三)构建债务人异议之诉制度

大量的和解争议涉及和解协议是否履行完毕，有时表面上看起来是个简单的事实问题，但实际情况错综复杂，难以认定。如果允许债权人依据和解协议另行起诉，主张债务人履行和解协议，那么相对方债务人也完全有理由对于债权人不遵守和解协议的约定，执意申请法院强制执行原生效法律文书而侵害其权利的行为，通过提起异议之诉进行救济。如，有的和解协议仅有少量没有履行完毕，是否应硬性绝对恢复执行？又如，和解协议确定的履行内容与执行依据中的履行内容在性质上不一致，不可以相互换算，如何确定已履行部分并予以扣除？履行一部分以及履行完毕？凡此种种，执行机构只能从程序上机械地看和解协议是否得到履行，而不便于审查合同效力问题、合同条款的解释问题，不能结合履行的适当与否、违约责任的承担问题，公平合理解决。而通过债务人异议之诉解决和解纠纷，能很好地协调执行依据与和解协议在实体内容上的冲突，一方面维护了执行依据在法律上具有的约束力、确定力、形成力和执行力，另一方面又给予当事人一定的诉讼救济手段来保障其自主意愿的和解协议的法律效力，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接地实现。⑥                  

注释：

    ①卫彦明、张根大、黄金龙：《执行和解协议不履行时当事人的救济途径分析》，载《执行工作指导》2011年第3辑，人民法院出版社2011年版。

    ②汤维建、许尚豪：《论民事执行程序的契约化——以执行和解为分析中心》，载《政治与法律》2006年第1期。

    ③江伟主编：《民事诉讼法(第二版)》，高等教育出版社2004年版，第328页。

    ④王利明：《和解协议形成独立的合同关系》，载《人民法院报》2002年1月11日。

    ⑤李双元、黄为之：《论执行和解合同》，载《时代法学》2006年第4期。

    ⑥江必新主编：《新民事诉讼法执行程序讲座》，法律出版社2012年版，第69页。