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问题背景

为了确保胜诉后能够顺利执行对方财产或者促成和解等目的，部分当事人在提起诉讼时会申请保全对方财产。法院在接受财产保全申请后通常会要求申请人提供担保，以防在申请财产保全错误时，申请人能赔偿给被保全一方带来的损失。

以往财产保全的担保方式是申请人用自身财产提供抵押、质押，但2016年《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》的出台，为当事人带来一种更为便捷、成本更低的担保方式，即购买财产保全责任保险，由保险公司向法院出具担保书，在申请财产保全错误时，由保险公司赔偿被保全人因保全所遭受的损失。

随之而来的问题是，对方败诉后，财产保全申请人购买财产保全责任保险支付的保险费用，是自行承担，还是对方承担？

观点之争

最高人民法院于2017年9月作出的(2017)最高法民终437号民事判决认为，诉讼保全担保保险费应由败诉方承担，裁判理由是：因被告违约引起诉讼，原告为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费是支出的合理必要费用，属于原告的损失部分，故应由被告承担。

该判决作出后，大量诉讼案件都纷纷效仿该裁判观点作出判决，一时间提起诉讼的原告方大多增加了一项诉讼请求：请求被告承担诉讼保全担保保险费。

但是，最近情况正在发生改变。

我们关注到，最高人民法院近期在多份裁判文书中出现了截然相反的裁判观点，认为保全担保保险费不应由败诉方承担。例如，(2019)最高法民终1567号案件、(2019)最高法民申5721号案件。裁判理由包括：

（1）诉讼保全保险费不属于《诉讼费用交纳办法》第六条规定的诉讼费用范围；

（2）诉讼保全保险费是申请保全人基于诉讼风险的不确定性自行选择为自己购买财产保全责任保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失。

（3）双方未约定因诉讼支付的费用由哪一方承担。

如何应对？

上述观点的变化呈现出最高人民法院对该法律问题的态度摇摆不定，在出台司法解释明确该问题的处理结论之前，个案的裁判结果存在很大的不确定性。作为订立合同的当事人，如何应对这种不确定性，降低法律风险？

其实解决办法很简单，如同对律师费是否应由败诉方承担的争论一样，只有在合同没有约定律师费承担主体的情况下才会发生争论。如果合同明确约定律师费由败诉方承担，则不会发生这种争论。

因此，当事人在订立合同时，可以在合同中明确约定因合同发生的任何纠纷所产生的诉讼保全担保保险费、律师费均由败诉方承担。

近年最高法院持续推动“同案同判”，但是某些法律问题的处理在司法实践中仍然没有定论，应对这种裁判观点的不确定性，当事人需要提前采取风险防范措施。

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作者简介

杨巍，北京律师、注册会计师。中国政法大学法律硕士，西南政法大学法学与管理学双学士。曾任职于北京某大型国有企业法律事务部、北京中伦律师事务所。

主要执业领域为诉讼仲裁、民间投融资、证券、土地、矿产等。擅长从客户商业目的出发，解决根本问题，诉讼仲裁只是实现目的的方式之一。

著有《国有土地使用权案件胜诉实战指南》《矿产资源案件胜诉实战指南》《民间借贷纠纷案件胜诉实战指南》，由中国法制出版社出版；参著《民法典适用指南与典型案例分析》，由中国民主法制出版社出版。