基本案情

小李、小赵和小王系多年好友，因小赵经营一家机器制造厂发展良好，故人决定共同出资成立一家机器制造公司。3人口头约定，小李出资1000万元建造厂房，小赵将其原有的设备搬入新建厂房内，小王则出资1000万元作为厂房的装潢资金。约定完毕，大家便各自行动，出资很快到位，不到一年，厂房装修完毕，3人便正式投入生产。公司运营不到一年，3人因经营理念不合，矛盾激化，故决定解散公司。因没有签订任何协议，在处理公司解散的事情时，即产生了一系列法律纠纷：小赵起诉小王、小李要将其设备搬出新建厂房，小王则起诉小赵、小李要求返还装潢资金1000万元，3人为此争执不休。

如果当事人最初有预计到公司解散之后果，并对此将相关责任明确，或许3人能和平解散公司，免受诉累。然而没有，所以引发纠纷不断。公司设立协议的重要性可以通过上述案例体现，而在实践活动中，关于设立协议的签订，到底存在怎样的法律风险呢？

现代阳光律师事务所提醒

公司设立协议，又称发起人协议，是指公民、法人或其他组织，为规范公司设立过程中各设立人的权利和义务而签署的协议。因为设立协议主要解决设立人出资问题，因此也常被人称为出资协议或者投资协议。它是股东之间的内部协议，本质上属于合伙协议。在公司实务中，设立协议并没有明确规定，但这不代表其无关紧要。一旦设立协议没有设定好，不仅对公司设立的进程产生影响；同时也可能影响到公司成立后的决策和运营。就实践来看，设立协议往往存在如下几个方面的法律风险：

1.忽视签订设立协议。公司设立之初，有些设立人集中精力考虑公司未来的发展前景，而很少考虑公司设立过程中可能发生的问题；有些设立人则认为公司设立是一件简单的事，就是办理一系列的登记手续，门槛低，风险小，不值得多费心思。于是，设立人忽视签订书面的设立协议，设立人之间权利义务不明确，其决策行为也呈现出多元化，但由于种种原因，一旦公司设立不成，而在这个过程中又产生了一系列费用，法律纠纷的出现就在意料之中。

可以说，忽视签订设立协议制造了一种完全不能确定的法律风险，主要是因为设立人放弃了明确各自权益分配、责任承担的一次机会，这种风险也将常伴各股东左右。

2.设立协议内容缺乏。签订设立协议是前提，而设定完备的协议条款是关键。设定具体条款时，建议在设立协况：（1）各设立人的基本情况；（2）拟设立公司的基本情况，如公司的名称、住所、注册资金、法定代表人及经营范围等；（3）设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定等；（4）设立人在设立过程中的权利和义务；（5）公司设立不成时的费用承担；（6）设立人保密条款；（7）设立人协商确定的约束股东特定行为的条款，如竞业限制等；（8）设立人违约责任条款；（9）解除协议条款和争议解决条款；（10）公司利润的分配；（11）其他。其中，设立人的保密条款、约束股东特定行为的条款和违约责任条款之重要性尤其值得一提。

关于设立人的保密条款。当今社会，知识产权已经成为了公司的核心竞争力，公司设立门槛大大降低，拥有一技之长的创业者纷纷大胆创业，新设公司如雨后春笋般出现。这类新设公司，尤其是具有特定的专利技术或者具备特殊服务理念和经营方式的公司，更应当注重设定保密条款。

关于约束股东特定行为的条款。股东享有充分的知情权，对公司的全部经营情况都有所了解，但当股东所了解的经营信息为其带来的利益远远超过其出资收益时，其很有可能滥用公司的经营信息。而对股东设定一定的约束条款如竞业禁止等就显得尤为必要。

关于违约责任条款。法律明确提及有限责任公司和股份有限公司股东出资义务的履行和出资违约责任。因设立协议主要解决设立人的出资问题，故违约责任条款的设定，一方面有利于防止股东出资不足或出资不实；另一方面可使其他股东在股东出资违约时获得明确救济。

3.设立协议内容违法。公司设立协议，从本质上看属于民事法律关系中的合同，应当适用法律有关规定。法律规定了合同无效的五种情形：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。故签订设立协议时，应当注意以上规定。例如，根据法律规定，劳务、商誉等不能出资，如果设立人以此出资并约定为协议内容，此内容则因为违反法律规定而归于无效。

如何进行风险控制？

1.在公司成立之前，各设立人应当充分协商，确定好合作框架、合作目标等，并明确各自应当承担的责任。

2.聘请律师拟定设立协议，尤其将设立人的出资数额、出资比例、出资方式、出资的缴付期限、所占股权比例、股权的转让规定、设立人在设立过程中的权利和义务、公司设立不成时的费用承担、设立人保密条款、设立人协商确定的约束股东特定行为的条款等明确清楚。

3.注意将设立协议中的相关条款延伸至公司成立之后，如保密条款。如此，一来可避免股东利用其所获的经营信息损害公司利益；二来可避免股东在公司成立后“另起炉灶”，与公司展开竞争。