强奸案找辩护律师，刑事律师辩护权的完善

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01

管辖和回避

指定管辖

《解释》第二十条第二款规定：“有关案件，由犯罪地、被告人居住地以外的人民法院审判更为适宜的，上级人民法院可以指定下级人民法院管辖。”

朱军法官认为这是对地域管辖原则的变通，实践中，在职务犯罪，尤其是国家工作人员职务犯罪及涉黑恶案件案件中，上级法院通过适用该条款实现异地管辖已是普遍现象。法条这样规定是基于回避和公正审判的考虑，但在实践中指定管辖随意、泛滥，尤其是侦查机关的确定对审判管辖的影响越来越大。对此，朱军法官提醒辩护律师注意，基于回避的考虑，向法院提出管辖异议，往往能起到出奇制胜的效果。

检察人员的回避

《解释》第三十六条对出庭检察人员的回避制度进行完善，如果不属于刑事诉讼法第二十九条、第三十条规定情形的回避申请，应当当庭驳回，并不得申请复议。这条规定的修改也是为了保证庭审顺利进行。

朱军法官向我们分享了一个自己承办过的案例，辩护律师通过对被害人的代理人进行身份调查后，向法院申请该代理人回避并得到法院支持。他认为有必要对被害人的代理人进行身份调查，这也对律师工作提出更高的要求。

02

辩护和代理

阅卷权

《解释》第五十三条规定了辩护律师阅卷的权利，辩护律师可以查阅、摘抄、复制案卷材料，但合议庭、审委会的讨论记录等材料不得査阅、复制、摘抄，实践中的不成文规定是副卷不得查阅。此外，复制案卷的方式在复印、拍照、扫描的基础上，新增电子数据拷贝。这一修订符合实践中的需要，在涉众类经济犯罪、涉黑涉恶等案件中案卷通常有成百甚至上千卷，通过电子数据拷贝的方式复制案卷，能让辩护律师与检察院、法院掌握同样的案卷材料，提升了律师的阅卷效率。此外，五十三条第三款赋予了值班律师同样的阅卷权利，并且《解释》还删除了复制案卷材料收取费用的规定。

调查取证权

《解释》第五十八、五十九、六十条是关于辩护律师调查取证权利的规定。辩护律师申请向被害人及近亲属、被害人提供的证人、有关单位调取证据的，“人民法院认为确有必要的，应当同意”。《解释》在这里连续设定了三个“人民法院认为确有必要”这一限制性条件，受到了律师界有关人员的质疑和反对，还有律师提请全国人大常委会对最高法院司法解释进行合法性审查，但朱军法官认为，法官与案件本身没有利害关系，可以客观判断是否有必要申请调取证据，增加限制性条件已是法治的进步，至少不是由检察院进行审查。

讯问录音录像查阅规则

《解释》第五十四条为新增内容，该条规定：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”该条确定了对于移送法院的录音录像属于案卷材料，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，不能禁止辩护律师查阅。但出于保密的考虑，目前的规定仅限于查阅，而没有允许复制。

实践中，侦查机关和公诉机关一般不会主动将讯问录音录像作为证据材料向法院移送，因此《解释》第七十四条新增：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”

《解释》第七十四条的规定也是对第五十四条规定的补充，为了防止侦查机关和公诉机关故意扣留有利于犯罪嫌疑人的录音录像，能够更好地保障辩护律师的阅卷权，反过来也能够敦促侦查机关和公诉机关依法办案、合法讯问。对此，虽然有律师提出质疑，认为只允许查阅不允许复制录音录像与刑事诉讼法的规定相抵触，但已是立法的一大进步，相信在未来的司法解释将会对此进行修改，允许辩护律师复制相关录音录像，以便于提高律师的办案效率。

查阅、摘抄、复制案卷材料的保密要求

《解释》第五十五条为新增内容，该条规定：“查阅、摘抄、复制案卷材料，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，应当保密；对不公开审理案件的信息、材料，或者在办案过程中获悉的案件重要信息、证据材料，不得违反规定泄露、披露，不得用于办案以外的用途。人民法院可以要求相关人员出具承诺书。违反前款规定的，人民法院可以通报司法行政机关或者有关部门，建议给予相应处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

该条设置主要是有极个别律师在办案过程中违规散布案件信息。2013年北京法院审理的李某某强奸案中，辩护律师将部分案卷内容违法公开，该行为不仅对案件的发展没有任何帮助，也导致其最终受到了司法行政机关的处罚。

律师助理参加庭审的规定

《解释》第六十八条为新增内容，该条规定：“律师担任辩护人、诉讼代理人，经人民法院准许，可以带一名助理参加庭审。律师助理参加庭审的，可以从事辅助工作，但不得发表辩护、代理意见。”该条明确规定律师助理可以参与庭审并参与辅助工作，一定程度减轻辩护律师的庭审负担，但是并没有对实习律师和律师助理能否在判决书上表述为辩护人做出规定，实践中不同地区的法院之间存在不同做法。

03

审查判断证据

非法证据排除问题

朱军法官认为，非法证据排除的关键点在于法官的内心确信。被告人及其护人提出排除非法证据的申请，首先要能够提供较为具体、明确的线索，让检察机关能够去搜集，使法官形成内心确信，否则不宜提出，会妨碍庭审，容易引起法官的抵触情绪。说明排除非法证据的申请不能滥用，仅凭主观推断就认为存在非法取证，法庭不能支持。但是，法院如果经过审查，认为可能存在刑讯逼供的，就可以进行法庭调查，而不必有确凿的证据。

如果当事人及辩护人庭审前就提出排除非法证据，则可以启动庭前审查程序或者庭前会议程序及时加以解决。如果不能解决，或是在开庭后提出，则法庭可以在宣读起诉书后先行调查。而如果在法庭调査后提出，法庭可以中断庭审调查，启动非法证据排除程序。

实践中，辩护律师要掌握证据证明侦查机关在办案过程中非法收集证据，尤其是对于刑讯逼供、诱供的证明极为困难的，因此《解释》第五十四条和七十四条的规定赋予辩护律师查看庭审录音录像的权利，有利于律师搜集侦查机关非法取证的证据。

法庭启动非法证据调查程序之后，是否要当庭作出说明或结论。朱军法官认为，应当作出采信与否的决定。如果当庭难以确认，可以休庭后进行评议、研究，但必须要有一个结论，否则启动这个程序就没有意义。

强制证人出庭

《解释》第二百四十七条规定：“控辩双方申请证人出庭作证，出示证据，应当说明证据的名称、来源和拟证明的事实。法庭认为有必要的，应当准许；对方提出异议，认为有关证据与案件无关或者明显重复、不必要，法庭经审查异议成立的，可以不予准许。”说明证人出庭有三个条件：一是控辩双方对证人证言有异议；二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响；三是人民法院认为证人有必要出庭。且三个条件缺一不可。

关于强制证人出庭，虽然《解释》第二百五十五条对此作出了规定，但朱军法官认为，控辩双方对证人证言的内容有异议的情况很常见，但只要证言的内容是清晰、稳定的，即使争议再大，证人也可以不出庭。只有当控辩双方调取的同一证人证言出现反复的、甚至自相矛盾，出现颠覆性变化的，则证人必须出庭，如果证人不出庭，则发生变化的证言不能被采信。除此之外则没必要强制证人出庭，否则有违背中立裁判之嫌。这也要求辩护律师首先要确保掌握完整的案卷材料，其次阅卷工作显得尤为重要，需要对证言进行详细阅读对比，尤其对前后不一致、相互矛盾的证言进行重点摘录，作为有利证据向法院提交。

技术侦查措施的证据效力

《解释》第一百一十六条为新增内容，该条规定了技侦手段收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但同时要求对技术侦查的内容、方法要进行保密。因此，司法实践中，法院对于通过技术侦查措施取得的材料在法律文书上可以作为证据表述，但只表述名称，如工作说明、手机信号轨迹说明等；其次，在质证时不要暴露具体侦査内容以及具体取得过程。如果确有必要，法官可在庭外核实技术侦査措施。当前，对技术侦查措施主要还是审查相关措施是否经过严格的审批手续，这一点对于防止技侦措施的滥用非常重要。辩护人应当从技术侦查合法性进行审查，审查技术侦查是否经过严格审批程序。

调取讯问录音录像

《刑事诉讼法》第一百二十三条第一款规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”《解释》第七十四条的规定也有利于辩护律师在发现侦查机关非法取证的情况下及时向法院申请调取讯问录音录像。朱军法官提醒，辩护律师应当认识到，法院也是非法证据的受害者，因此在调取讯问录音录像的问题上一般不会采取消极抵触的态度。

04

附带民事诉讼

《解释》第一百九十二条规定：“对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用......附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。”

朱军法官提到，最高院刑事审判部门坚持认为，附带民事偿范围只能限于直接物质损失，如果参照民事损害赔偿的标准来确定刑事附带民事赔偿范围会造成判赔数额虚高，不利于维护被害人的权益。但调解可以不限于物质损失。

同时，《解释》第二百条规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据本解释第一百九十二条第二款、第三款的规定作出判决。”同样阻断了被害人另行提起民事诉讼获得更多赔偿的渠道。对此，不论是作为辩护律师、被害人的代理律师还是法院，在附带民事诉讼过程中都应重点关注调解程序。如果被害人愿意接受调解，被告人家属具备一定的经济条件，则双方在法院主持下形成调解协议，既能够让被害人的得到经济补偿和心里安慰，又能对被告人从轻量刑，还可以减轻法院的审判压力。

05

开庭前准备程序

起诉书副本要在开庭十日以前送达

被告人何时委托护人，委托之后护人何时到法院办理手续，都不是法院能够掌控的，这将大大增加书记员、法官助理的工作难度。另外，法工委明确，送达是指实际送到，而不是交付邮寄，以往对辩护人采用电话通知、邮寄送达等方式，今后不能再适用。

庭前会议制度

《解释》对于庭前会议制度内容进行重大修改完善，从原来的3个条文增加到12个条文，并在第九章新增“庭前会议与庭审衔接”作为第二节，足以体现庭前会议制度的刑事案件中扮演越来越重要的作用。朱军法官认为，庭前会议最大的功能是解决庭审效率问题。在庭前对可能影响公正审判的问题听取各方意见，解决回避、出庭证人名单、非法证据排除、管辖异议、审理方式等程序性问题，有助于法官确定庭审的主要争议点，妥善安排庭审过程。

另外，庭前会议可以吸收证据开示制度的合理因素，对于大量的证明同类事实的书证，可以庭前展示，庭上集中出示，节省庭审时间，加快庭审进程。辩护律师应当注意到庭前会议制度在刑事案件过程中地位作用的提高并予以相当的重视。

06

审限和审判组织

延长审限

《解释》第二百一十条第一款规定：“对可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有刑事诉讼法第一百五十八条规定情形之一的案件，上一级人民法院可以批准延长审理期限一次，期限为三个月。因特殊情况还需要延长的，应当报请最高人民法院批准。”朱军法官提到，按照人大法工委的观点，向最高院报备延伸的只能是极个别的案件。然而司法实践中各级法院都大量向最高法院报请延审，以至于到了令最高法院不堪重负的程度，客观上也导致了大量案件久押不决，严重损害了当事人的合法权益。

而新刑诉第九十八条的规定对超期羁押采取了“零容忍”态度，法定期限届满不能审结的案件，必须对被告人变更强制措施。对此，辩护律师应当予以高度重视，对无理由延长审限，对被告人权益造成损害的，辩护律师应当及时提出异议。

审委会讨论案件范围

《解释》第二百一十六条第二款规定对提交审委会讨论的案件范围进行了修改：（一）高院、中院拟判处死刑立即执行的案件，以及中院拟判处死刑缓期执行的案件；（二）需要再审的案件；（三）检察院提出抗诉的案件。对于重大、疑难、复杂案件，法律适用不明的新类型案件，拟宣告被告人无罪的案件，法定刑以下量刑案件，拟对被告人定罪免刑的案件，《解释》未明确规定为应当提交审委会讨论决定的情形，而在二百一十六条第三款规定了确有必要的，可以作为“合议庭难以作出决定而提请院长提交审委会讨论决定”的情形。对审委会讨论案件范围的修改，是立法者贯彻落实审判责任制，避免审者不判、判者不审。

07

公诉案件一审程序

规范并案审理

在涉众型经济案件、涉黑涉恶案件中，普遍存在多被告人的现象，检察机关往往对共同犯罪案件进行分案起诉，导致法院分案审判，其中虽然有便于诉讼等合理因素，但也可能会造成同案不同判问题。还有可能导致被告人不断被数罪并罚，对被告人的权益造成严重损害，应当引起辩护律师的重视。《解释》要求以同案同审为原则，以分案审理为例外，并且强调分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使。事实上，分案审理对被告人影响最大的还是由此导致的数罪并罚和裁判不公等问题。

被害人参加庭审

朱军法官提到，被害人参加庭审令法官头疼且几乎无解。被害人是刑事诉讼的当事人，参加庭审是被害人的诉讼权利，而且被害人委托律师作为代理人参加诉讼也很常见，但是，对于涉众型经济犯罪案件，投资人也属于广义被害人范畴，如果都要求参加庭审显然不切实际。《解释》第二百二十四条规定：“被害人人数众多，且案件不属于附带民事诉讼范围的，被害人可以推选若干代表人参加庭审”。

值得注意的是，当被害人之间无法推选出代表人参加庭审时，实践中法院一般会指定若干代表人参加庭审，但《解释》中却没有作出相关的规定，又把问题复杂化。此外，被害人代理律师的阅卷权、出庭权如何保障仍然属于法律空白，仍需今后的司法解释继续完善。

对被告人讯问、发问的时间

《解释》第二百四十二条第三款规定：“根据案件情况，就证据问题对被告人的讯问、发问可以在举证、质证环节进行。”朱军法官认为，法庭决不能成为第二个审讯室，而公诉人的讯问普遍存在针对性不强、条理不清的问题，严重影响庭审节奏，其在2011年就在人民司法发表名为《试论弱化讯问被告人程序的必要性和可行性》文章，在本次司法解释中也是对此就行了修改。

部分证据可不经过庭审质证

《解释》第二百七十一条第二款规定：“对公诉人、当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人补充的和审判人员庭外调查核实取得的证据，应当经过当庭质证才能作为定案的根据。但是，对不影响定罪量刑的非关键证据、有利于被告人的量刑证据以及认定被告人有犯罪前科的裁判文书等证据，经庭外征求意见，控辩双方没有异议的除外。”该条也是为了提高审判效率而设。

辩护人应当及时提交书面辩护意见

《解释》第二百九十条规定辩护人应当及时将书面辩护意见提交人民法院。实践中，辩护律师当庭发表辩护意见后通常会在庭后将辩护词修改并将书面辩护意见尽快提交至人民法院。同时朱军法官提到，目前存在的问题是部分辩护人要求二审法院开庭审理遭到拒绝后，以不提交书面辩护意见表示抗议。

不得继续担任同一案件辩护人的问题

《解释》第三百一十条第三款规定：“辩护人、诉讼代理人具有下列情形之一的，不得继续担任同一案件的辩护人、诉讼代理人：（一）擅自退庭的；（二）无正当理由不出庭或者不按时出庭，严重影响审判顺利进行的；（三）被拘留或者具结保证书后再次被责令退出法庭、强行带出法庭的。”

而刑诉法第一百九十九条规定了扰乱法庭秩序的辩护人的处罚方式，包括警告、带出法庭、罚款、拘留，但没有限制其不得继续担任同案辩护人，因此《解释》的这一规定没有上位法的依据，在实践中可能会引起争议。

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自诉案件

自诉案件受理范围

刑诉法二百一十条规定，自诉案件包括下列案件：（一）告诉处理的案件；（二）被害人有证据证明的轻微刑事案件；（三）被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为依法应当追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

近期广受同行关注的杭州市余杭区郎某、何某涉嫌诽谤罪一案，适用的正是该条第三款，该案起初正是被害人在律师帮助下，向法院提起刑事自诉，而后转为公诉，由余杭区人民检察院向余杭区人民法院提起公诉。此外，司法实践中存在大量因检察机关不予批捕而终结刑事诉讼的情况，而公安机关经过侦查，往往已经获取了被告人违法犯罪的基础证据，只是因为认识上的分歧，检察机关不予批捕或起诉。在此情况下，被害人及其代理人可以对此类案件提起自诉，并申请人民法院向公安机关调取相关证据。朱军法官认为此类自诉案件今后存在着巨大的案源空间，应当引起刑事律师的高度重视。

自诉案件强制措施

《解释》第三百三十二条规定：“被告人在自诉案件审判期间下落不明的，人民法院可以裁定中止审理；符合条件的，可以对被告人依法决定逮捕。”这是一条重大的修改。根据原刑诉法的规定，对于被告人下落不明的，法院只能中止审理，导致自诉案件的被告人没有任何压力，对法院的传唤置若罔闻。

自诉案件的处理

《解释》第三百二十一条规定：“对已经立案，经审查缺乏罪证的自诉案件，自诉人提不出补充证据的，人民法院应当说服其撤回起诉或者裁定驳回起诉；自诉人撤回起诉或者被驳回起诉后，又提出了新的足以证明被告人有罪的证据，再次提起自诉的，人民法院应当受理。”

解释只规定立案后，开庭前，因证据不足人民法院应当说服自诉人撤回起诉或者驳回起诉，而没有对已经开庭审理的自诉案件进行规定。最高院认为，通常情况下，对于已经开庭的自诉案件，原则上不能再说服自诉人撤回起诉或者驳回起诉，应作出无罪判决。

09

认罪认罚从宽的理解与适用

对“从宽”处罚的理解与把握

《解释》第十二章新增认罪认罚案件的审理，从而正式确立了认罪认罚从宽制度，该制度本应具有重大意义，朱军法官提到：全国人大法工委曾认为从宽的内涵大于从轻，从宽处罚包括减轻处罚。但《解释》第三百五十五条规定：“对认罪认罚案件，人民法院一般应当对被告人从轻处罚。符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；具有法定减轻处罚情节的，可以减轻处罚。”即认罪认罚从宽一般不能包括减轻处罚和免除处罚，这使得认罪认罚从宽制度处于非常尴尬的境地，毕竟自首、坦白等情节也可以作为被告人从轻、减轻甚至免除处罚的依据。

此外，朱军法官认为，法院对于“认罪认罚”制度的态度一直较为消极，尤其是检察机关推动的“精准量刑”。建议辩护律师无论是否办理认罪认罚案件，都可以提出具有一定量刑幅度的量刑建议，是否采纳则由法官来决定。

对“量刑建议明显不当”的理解与把握

《解释》第三百五十四条规定：“对量刑建议是否明显不当，应当根据审理认定的犯罪事实、认罪认罚的具体情况，结合相关犯罪的法定刑、类似案件的刑罚适用等作出审查判断。”

对于“量刑建议明显不当”，刑诉法和司法解释都只作出了抽象化、原则性的规定，朱军法官认为，从纵向来看，主要看法定刑的设置，从横向看类似案件处理。实践中，律师在研究案件过程中，法律检索和类案搜集是必备的工作，通过对关键词的设置查找相关的法律法规、司法解释，搜集最高院、同地区高院、中院以及本院的相似案例，虽然基础，却也是最直接、有效的。对于“量刑建议明显不当”的，法院应当建议检察院调整。

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二审程序问题

二审开庭范围问题

刑诉法第二百三十四条规定：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

在该条规定下，如果对事实、证据无异议而只对量刑提出异议，法院可以不开庭审理。其次，并非所有诉讼当事人提出异议的上诉案件都要开庭，关键是这些异议是否会影响定罪量刑。朱军法官认为今后会逐步增加二审开庭的数量，二审开庭至少可以利用检察院一个月阅卷时间缓解审限压力。

上诉不加刑原则的适用

朱军法官提到，实践中通过发回重审而由一审法院加重被告人刑罚，以规避上诉不加刑原则的情况时有发生，如二审认为一审对罪名、量刑情节等方面认定有误，采用发回重审的方式纠正，一审法院必然会加重被告人刑罚。对此，《解释》第四百零三条规定：“被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。对前款规定的案件，原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院不得改判为重于原审人民法院第一次判处的刑罚。”

在该条规定下，一审法院即使对罪名、情节等方面认定有误，二审发回重审后也不能加重被告人的刑罚。确有必要改判的，可在案件生效后按照审判监督程序重新审理。但二审法院仍可以在不加重原判刑罚的情况下直接改变罪名。

值得注意的是，对于检察院在一审后就提出抗诉案件，特别是检察院抗重的案件，是否不受上诉不加刑原则限制是法律规定的空白点。在北京余某某交通肇事案中，一审结束后，辩护人提出抗诉的同时，检察院也提出抗诉认为法院量刑过重，最终二审法院却做出比一审更重的量刑判罚，引起了巨大争议。

朱军法官认为，对于检察院抗重案件是否能够加刑在法律规定上确实存在空白。而之所以立法者没有对此作出规定，一是立法者认为这种角色倒置的情况在实践中几乎不可能发生。二是当被告人及其辩护人认为量刑不当时，刑诉法已经赋予其提出上诉的权利，完全无需检察机关来帮忙。

【注：学习笔记依据朱军法官现场讲座、课件内容及相关法条整理而成】