工程承包合同律师怎么找，建设工程内部承包合同的效力怎样把握好

建设工程内部承包合同的效力怎样把握

案例简介

A建设工程有限公司与内部职工B签订“承包协议”一份。协议主要内容为A建设工程有限公司为审计划委员会住宅办公室承建的花苑小区工程交由B承包施工:B负责工程项目及工程施工前期工作和工程技术管理工作;B向A建设工程有限公司上缴工程总额的15％作为管理费、税金及利润等，余款由B支配使用。合同签订后，B即组织人员进行施工。截至竣工时，A建设工程有限公司向B支付了工程款共计68万元，余款16万元未付。B遂诉至法院。

庭审中，A、B双方就内部承包协议效力展开激烈争论。

审法院认为，B作为自然人，不具有承包建筑工程的主体资格，无权承包建筑工程，故A建设工程公司与B签订的”承包协议”违背了《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，该承包协议应属无效。但是，B与A建设工程有限公司签订有劳动合同，B是A建设工程有限公司内部职工，“承包协议”应该是企业内部的承包协议，根据相关规定:建设工程公司内部可以根据承包工程的不同情况，实行多层次多形式的内部承包经营责任制，以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队，按单位工程进行承包，实行内部独立算；也可以由现行的施工队进行集体承包，自负盈亏。不论采取哪种承包方式，都必须签订承包合同，明确规定双方的责权利关系。因此，A建设工程有限公司与内部职工B签订“承包协议”应该是有效的，所以一审法院判决协议有效。

二审法院认为，B在该工程开始时受聘于A建设工程有限公司，工程结束时与A建设工程有限公司就解除了劳动合同，其本质不是内部职工，该工程承包协议是转包行为，判决承包协议无效。

原理及观点

在建筑领域，内部承包合同是非常普遍的，由于某些具体操作管理方式，让人很容易将内部承包合同与转包或挂靠经营混淆。而《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定:“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定:“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总包单位负责，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。”

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定:“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，”由此可见，我国法律法规明令禁止承包人将承包的工程转包或挂靠经营，非法转包、违法分包工程所签订的合同都是无效的。这就要求我们必须把几者严格区分开来。

所谓建设工程内部承包合同，是指建策企业与其内部职工个人签订承包协议，将以企业名义承接的工程项目交由承包人组织施工，建筑企业对财务、工程质量、技术等方面加以管理、监督，承包人自主经营、自负盈亏，向建筑企业缴纳一定管理费的经营合同。所谓转包，依据《建筑工程质量管理条例》第七十八条规定，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

所谓挂靠经营，是指施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为。从上述概念中，我们不难发现三者是不一样的。目前也没有哪部法律明令禁止内部承包合同。所以我认为，内部承包合同并非属于法律当然禁止的范围，可以在符合一定条件下，认定其有效。合法有效的内部承包合同应当具备以下四个条件：

1.内部承包合同的双方是明确的公司与职工的隶属关系，存在劳动关系。(关于这一点，我们可以通过劳动合同、工资单、社会保险的费情况等来认定。)

2.内部承包合同双方劳动关系的延续性。如果双方承包时有劳动关系，工程结束时就解除劳动关系的，其本质上不属于劳动关系，该承包合同则名为内部承包实为转包，依据《中华人民共和国合同法》第五十条规定:“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”该承包合同因以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。

3.承包方企业负责管理、技术、财务等核心事项，承包人与实际承包人还存在上下级行政隶属管理关系。

4.内部承包合同中，实际承包人对外应以承包人名义开展活动，由承包人对外承担责任

建议

1.签订内部承包合同时，应注意区别转包、挂靠的实质内容。

2.承包人应了解当地法院对内部承包合同的处理态度，并严格按上述“原理及观点”中四个条件签订合同及操作；

3.收集外省法院承认内部承包合同的案例，作为依据影响当地法院；

4.目前我国法律未明确规定内部承包合同效力，但也没有否认其效力。