金牌律师陈总找贝佬打官司，金牌律师陈总找贝佬打官司是哪一集

【大王律师】

本案案由系证券上市保荐合同纠纷，证券公司与申请新三板挂牌的客户大致谈好以后，未在案涉合同上盖章确认，但收取了客户一定的费用并实际开始了各项工作，后因该证券公司的内核部门否决了业务部门的项目申报，客观上造成了客户的经济损失，客户遂诉请该证券公司予以赔偿。

本案的争议焦点是：双方之间订立的合同是否成立生效；证券公司是否对协议终止具有过错；客户应当主张违约责任还是缔约过失责任；证券公司应否赔偿客户实际支出的各项费用以及客户的可得利益损失（政府奖励）等。

本案中，证券公司未在合同上盖章确认，是出于故意，这算是行业惯例，既可以锁定业务，又可规避政策风险，可进可退。

本案涉及一个基本的法律概念，即合同成立的认定问题。合同的订立一般分为两个阶段，要约和承诺，且还有以实际履行作为合同成立的判断标准，依据民法第四百九十条第二款，“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”

从这可以看出，证券公司虽未盖章，但收受了客户的保荐费用，并已实际履行合同义务，若认为双方之间未成立合同法律关系，有点过于勉强。

二审法院以中国证监会发布的《证券公司投资银行业务内部控制指引》“未经立项审议通过的投资银行类项目，证券公司不得与客户签订正式业务合同"的规定，认定双方之间未成立合同法律关系，但其依据的规范性文件位阶太低，仅系一个“内部指引”，且只是要求证券公司不得与客户签订正式业务合同，并非禁止任何合同。

实际上，证监会应着力规范证券市场秩序，要求证券公司在开展投资银行类业务时，必须对客户尽到充分的告知义务，而不是含含糊糊模棱两可。证监会应制定明确的工作指引，规范证券公司与客户在每个工作阶段的权利义务关系，这维护了客户的权益，亦是对证券公司的保护。如此，则本案中证券公司收取的36万元前期费用，就不应当退还给客户，这不是白忙活了一场。

第一部分，一审法院的裁判观点。

（一）案涉合同的解除问题。

案涉《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》未经华创证券公司盖章确认，尚不能认定为正式合同，仅可视为前期协议，亦不能认定双方已形成事实上的合同法律关系，因此不存在合同解除一说。

（二）有关经济损失的赔偿责任问题。

对于贵州鑫阳主张的经济损失赔偿的诉请，法院认为：

1、贵州鑫阳未有实际的经济损失。该公司能否申报挂牌及是否申报成功，取决众多因素，不能归咎于华创证券的不予推荐意见；

2、若贵州鑫阳确实符合申报条件，完全可以聘请其他券商，待到挂牌成功后依然可以取得相关奖励，亦不存在预期利益的丧失。

（三）申报期间发生的费用承担问题。

1、关于审计费用。案涉会计师事务所作为贵州鑫阳申报新三板挂牌而委托的专业机构，依照新三板挂牌的相关法律规定对贵州鑫阳的财务状况进行独立审查，出具《审计报告》，并收取约定的费用，期间亦无过错，因此贵州鑫阳应承担此项费用；

2、关于券商辅导费用。贵州鑫阳聘请华创证券作为主办券商推荐其挂牌，并支付了36万元。现由于华创证券的内核部门认为贵州鑫阳不符合推荐标准，拒绝为其保荐，且双方亦未正式订立《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》，合同目的无法实现，故华创证券收取前述费用没有合同依据，应予以退还。

3、关于律师费。案涉律师事务所接受贵州鑫阳的委托，按照协议约定提供新三板挂牌服务、出具《法律意见书》，并依约收取专项法律服务费，其履约行为具有合同依据和法律依据。

4、关于评估费。贵州鑫阳拟申报新三板挂牌，就必须依法按照股转系统的要求，先进行股改，而这其中的一项工作就是委托一家评估机构对其净资产价值进行评估并出具评估报告，故相关评估费用的发生具有合同和法律依据。

5、关于验资费及券商、律师、会计师的差旅费。验资、差旅费等费用，是贵州鑫阳的新三板挂牌事宜所必须支出的费用，由其承担具有合同和法律的依据。

6、至于贵州鑫阳所补缴的税金。贵州鑫阳补缴税金，不仅是出于其新三板挂牌的客观要求，亦是其法定义务，即不论贵州鑫阳是否决定在新三板上挂牌，其都应依法足额纳税。该项事务，是否系出自会计师事务所的要求，在所不论。

7、对于贵州鑫阳因主张债权而产生的律师费。双方此前并未对此作出约定，应由贵州鑫阳自行承担。

第二部分，贵州鑫阳的上诉理由。

（一）案涉协议的效力问题。

1、案涉《推荐挂牌并持续督导协议书》、《华创证券股权系统业务合作框架协议》应已依法成立有效；

2、华创证券将《推荐挂牌并持续督导协议书》、《华创证券股权系统业务合作框架协议》发送给贵州鑫阳，并提出推荐挂牌的前期辅导费用为120万元，已构成了要约，而贵州鑫阳在上述协议上盖章并将合同交付给华创证券之时，即完成了承诺，合同已成立生效。至于华创证券未及时盖章，那是华创证券的内部管理问题，并不影响合同的效力；

3、事实上，在本案庭审中华创证券已经明确承认案涉协议已经实际履行，双方存在事实上的合同法律关系。华创证券为推卸自身法律责任，才狡辩称其单方终止推荐挂牌系因为贵州鑫阳的经营情况不符合华创证券的内部审核要求。

（二）法律责任的认定问题。

1、因贵州鑫阳与华创证券已存在合同法律关系，对于贵州鑫阳的损失赔偿问题，不应当适用有关缔约过失责任的条款，而应当依据民法典第五百七十七条、第五百八十四条之规定主张由华创证券承担违约责任。

2、贵州鑫阳是否符合新三板挂牌条件的问题。

（1）依据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的第一、二、三、四、六条规定，贵州鑫阳符合新三板挂牌的条件，应当予以认定；

（2）依据《全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定》第十七条关于内核程序的规定：“主办券商内核会议应当对下列事项进行审议并发表审核意见：（一）项目组是否已按照尽职调查工作的要求对申请挂牌公司进行了尽职调查；（二）申请挂牌公司拟披露的信息是否符合全国股转公司有关信息披露的规定；（三）申请挂牌的公司是否符合挂牌条件；（四）是否同意推荐申请挂牌公司股票挂牌。"

该十七条是强调华创证券作为主办券商在审查时应注意的工作职责，但并未授予华创证券具有制定审查标准的权利。

3、在贵州鑫阳符合新三板挂牌条件的情况下，华创证券未依照协议履行保荐义务，单方终止合同，其行为已构成根本违约。

（三）具体的法律责任承担问题。

1、华创证券作为一家专业证券机构，应当依照《中华人民共和国证券法》、《证券发行上市业务保荐管理办法》等法律规定履行其辅导职责。

但是其违反法律规定、违背诚信原则，在未对贵州鑫阳项目签订书面合同的情况下就收取辅导费，并多次开会误导贵州鑫阳的挂牌工作，造成贵州鑫阳的经济损失近400万元。

2、只要华创证券按照协议的约定履行其新三板挂牌辅导工作，贵州鑫阳在挂牌后便可获得政府给予的200万元奖励。

该奖励属于双方在合同订立时可预见到的贵州鑫阳可获得的预期利益，华创证券应当依法予以赔偿。

3、因为华创证券未按照协议履行其合同义务，有严重过错，应对贵州鑫阳为新三板挂牌而实际支出的律师费、审计费、评估费、差旅费等予以赔偿。

第三部分，华创证券的答辩意见。

（一）双方之间法律关系性质的认定问题。

1、双方之间并未签订合同，不存在合同法律关系；

2、双方之间的争议，不能适用有关合同方面的法律规定。

（二）我方的过错责任问题。

1、华创证券之所以终止前期准备工作，系因为发现贵州鑫阳的不诚信的行为；

2、华创证券之所以决定不与贵州鑫阳签订保荐工作合同，系因为贵州鑫阳其自身财务等问题，不符合有关新三板挂牌条件。

3、华创证券未有过错，且已把所收取的费用退还给贵州鑫阳。

第四部分，二审阶段质证意见。

（一）贵州鑫阳提交的空白终止协议。

1、该终止协议的证明内容：

（1）双方之间存在推荐挂牌的合同法律关系，否则谈不上终止一说；

（2）贵州鑫阳符合华创证券公司规定的立项标准，并进入了实质性的辅导程序。

2、华创证券的质证意见：

（1）该文件是由截屏文件制作，真实性不予认可；

（2）该文件的标题与打印出来的内容不一致，且难以证明是我公司发出；

（3）该协议没有我公司的盖章，不能证明任何事实；

（二）贵州鑫阳补充提交的微信聊天记录（手机原始载体）。

1、该证据的证明内容：

（1）华创证券的工作人员刘俊自认在贵阳总部面见了华创证券总裁陈总，证实华创证券停止了该项目的申报，系因其董事长个人原因，导致公司项目被股转公司批评；

（2）华创证券不申报的行为，系其过错造成的，与贵州鑫阳无关。

2、华创证券的质证意见：

（1）双方之间没有正式签订协议，亦不存在事实上的合同法律关系；

（2）刘俊是公司的员工，但其无权对公司内部事务发表意见，也后期已离开本项目；

（3）本项目因不符合挂牌条件，未正式立项，与董事长个人原因无关。

第五部分，二审法院的裁判意见。

结合诉辩双方的主张及案件的具体情况，本案的争议焦点为下列几点：

关于争议焦点一，案涉《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》是否成立并得到实际履行。

1、华创证券虽向贵州鑫阳发送了上述两份协议的模板，但华创证券并未在该模板上面加盖公章。

2、依据中国证监会发布的《证券公司投资银行业务内部控制指引》第四十七条第二款的明确规定：“未经立项审议通过的投资银行类项目，证券公司不得与客户签订正式业务合同"的规定，本案的主办券商华创证券对贵州鑫阳进行了初步尽职调查，包括历史沿革调查、公司治理调查、合法合规事项调查、持续经营能力调查、财务尽职调查等，仅系根据相关法律法规、规范性文件以及华创证券公司内部相关规定的要求下进行的前期工作。

3、贵州鑫阳在二审提交的华创证券工作人员发送的终止协议微信记录，该终止协议无双方的签字盖章且对应的内容并非案涉两份协议，不能证明案涉《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》成立生效并已实际履行。

关于争议焦点二，华创证券未履行约定义务，应否赔偿贵州鑫阳未能获得的200万元政府奖励及为新三板挂牌而支出的律师费、审计费、评估费、差旅费等损失。

1、华创证券在申报挂牌过程中的过错认定问题。

（1）双方之间并未存在案涉《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》的合同法律关系；

（2）本案的主办券商华创证券按照法律法规以及公司内部相关文件，对贵州鑫阳进行了初步尽职调查，了解贵州鑫阳存在的管理问题；

（3）依据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）2013》5.6条“主办券商开展推荐业务，应勤勉尽责进行尽职调查和内核，并承担相应责任。"及《证券发行上市保荐业务管理办法》第24条规定“保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐机构尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题。"的规定，当华创证券通过前期尽职调查发现贵州鑫阳不符合新的准入标准时，华创证券的内部控制部门内控部门作出不予保荐的结论，这是华创证券的正常履职，其有权审查申请挂牌公司的情况并作出是否保荐的决定。

2、贵州鑫阳各项损失的承担主体问题。

（1）若贵州鑫阳公司认为其的确符合新三板挂牌的申报条件，亦可以聘请其他券商进行推荐；

（2）贵州鑫阳在二审提交的证据材料不足以证明华创证券存在过错，对贵州鑫阳为新三板挂牌而支出的各项费用及政府奖励等损失存在因果关系；

（3）华创证券在前期尽职调查过程中，并不存在故意误导贵州鑫阳的行为，因此贵州鑫阳公司在此期间产生的律师费、审计费、评估费、差旅费、奖励、及补开发票税金等的损失，应当自行承担。

【基本案情】

上诉人贵州鑫阳科技股份有限公司因与被上诉人华创证券有限责任公司证券上市保荐合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院(2018)黔0103民初8352号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

贵州鑫阳科技股份有限公司上诉请求：

一、依法撤销（2018）黔0103民初8352号民事判决书，依法改判支持上诉人全部诉讼请求；二、本案诉讼费全部由被上诉人承担。

事实及理由：

一、一审认定上诉人与被上诉人不存在《推荐挂牌并持续督导协议书》、《华创证券股权系统业务合作框架协议》合同关系是错误的，与被上诉人自认及本案事实严重不符。

上诉人是在经过被上诉人、会计师事务所、律师事务所三方多次共同论证，并经现场调研后，才决定开展新三板挂牌工作。

被上诉人在本案庭审中已经明确承认双方存在事实上的合同关系；只是被上诉人为推卸责任，狡辩称上诉人不符合内部审核要求，才单方终止推荐挂牌。

被上诉人将《推荐挂牌并持续督导协议书》、《华创证券股权系统业务合作框架协议》发送给上诉人，并提出推荐挂牌的前期辅导费用为120万元，构成了要约，上诉人在上述协议上盖章并将合同交付给被上诉人之时，即完成了承诺，合同成立，至于被上诉人没及时盖章，那是被上诉人内部的事情，并不实际影响合同的效力。

涉案的《推荐挂牌并持续督导协议书》、《华创证券股权系统业务合作框架协议》成立并经双方实际履行。

二、双方之间的法律关系性质认定问题。

1、因上诉人与被上诉人存在合同关系，对于上诉人的损失不应当适用缔约过失责任，应当按照《合同法》第一百零七条、第一百一十三条之规定承担违约责任。

在上诉人符合新三板挂牌条件的情况下，被上诉人未履行保荐义务，其单方终止合同，已根本违约。

只要被上诉人履行完毕尽职调查、签署保荐协议并完成上市辅导验收合格，上诉人便可分别获得政府共计200万元的奖励。该奖励属于双方可预见的被上诉人履行推荐挂牌就能获得的预期利益，至于能不能挂牌成功并不影响奖励的发放，被上诉人应当予以赔偿。

同时，上诉人为新三板挂牌而支出的律师费、审计费、评估费、差旅费等，因被上诉人不履行推荐挂牌而支出的律师费、审计费、评估费、差旅费等，也因被上诉人不履行推荐挂牌的义务而没有任何价值，是实际产生的经济损失，被上诉人也应当予以赔偿。

2、一审认定被上诉人单方中止推荐挂牌的行为没有过错属适用法律错误。

首先，上诉人是否符合新三板挂牌的条件，应当根据《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》规定的1.2.3.4.6.条规定的挂牌条件予以认定，上诉人向法院提交了审计报告、法律意见书、遵义市发改委的文件、评估报告等相应证据已充分证明了上诉人是属于“创新科技类"企业，上诉人的各项指标完全符合新三板挂牌的条件。

其次，根据《全国中小企业股份转让系统主办券商推荐业务规定》第十七条关于内核程序的规定：“（主办券商内核会议应当对下列事项进行审议并发表审核意见：（一）项目组是否已按照尽职调查工作的要求对申请挂牌公司进行了尽职调查；（二）申请挂牌公司拟披露的信息是否符合全国股转公司有关信息披露的规定；（三）申请挂牌的公司是否符合挂牌条件；（四）是否同意推荐申请挂牌公司股票挂牌。"根据该规定，被上诉人内核的事项清晰明确，且该规定是强调被上诉人审查应注意的义务，而不是授予被上诉人制定审查标准的权利。

三、一审判决显失公平。被上诉人作为专业的证券机构，应当按照《中华人民共和国证券法》、《证券发行上市业务保荐管理办法》及相关规定依法、诚信履行尽职调查、辅导的职责。被上诉人违背诚信以及管理规定，在未对上诉人的项目签署书面协议、完成尽职调查报告、立项的情况下就收取辅导费，多次开会误导上诉人进行相关上市挂牌的工作，导致上诉人因此而损失近400万元，其严重不负责任，不诚信的行为造成了上诉人严重的经济损失。

华创证券有限责任公司辩称，

1、双方之间不存在合同关系，一审认定事实清楚。

2、因前期发现他们不诚信的行为，我们才没有保荐。

3、实际没有签订合同，不存在按合同法规定来实施。

4、一审判决我们认可，对鑫阳公司，华创证券公司没有过错，每次约定时间推荐，鑫阳公司就出过错了，鑫阳公司不诚信，有财务重大错误，所以不符合我们公司所推荐的条件。

对于上市企业都是有严格的规定，上诉人不具备挂牌的条件，华创证券公司不存在过错，并且我们已经把36万退回给鑫阳公司，对于一审的判决我们认可的。

我们请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

原告贵州鑫阳科技股份有限公司向一审法院起诉请求：

一、依法解除原、被告间存在的事实合同[《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》]；二、依法判决被告赔偿原告经济损失5978886.34元及相应利息（从2016年12月31日起，按同期银行贷款利率计算至清偿之日止）；三、判决被告赔偿原告因主张债权而产生的律师费50000元；四、诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：

原告系遵义市桐梓县的企业，主要从事电源控制器、电源连接线等研发与生产，公司类型为有限责任公司。

2015年，原告拟在新三板挂牌，并与被告、会计师事务所、律师事务所对于原告的企业经营情况进行初步论证。此后，原告与被告商定推荐新三板挂牌的相关事宜，被告业务代表刘俊、胡晋于2015年12月22日，向原告发送了《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》。

2016年6月20日，被告及会计师事务所、律师事务所业务代表到原告公司进行调研、考察。同日原告便签署了《华创证券股权系统业务合作框架协议》、《推荐挂牌并持续督导协议书》交付原告业务代表刘俊、胡晋，由其带去被告盖章，但被告并未在上述两份协议上盖章确认。

2016年7月14日，被告业务代表进驻原告，正式开展了工作，同时，会计师事务所、律师事务所也各自开展工作。

2016年8月20日，原告向被告支付360000元。被告出具了工作计划“会计师出具两年一期审计报告，完成截止时点2016年10月27日；有限公司执行董事决定同意变更设立股份有限公司，有限公司召开股东会会议，通过决议同意变更设立股份有限公司、签订发起人协议、发起人发出创立大会通知，完成截止时点2016年10月27日；评估师出具评估报告，完成截止时点2016年10月29日；验资，完成截止时点2016年11月7日；召开股份公司创立大会、审议挂牌事项，召开职工代表大会，选举职工代表监事，召开一届一次董事会、监事会，完成截止时点2016年11月8日；

工商局出具新营业执照，同意公司变更为股份公司，截止时点2016年11月11日；律师事务所出具法律意见书，截止时点2016年11月10日；券商完成公转书、推荐报告和尽职调查报告等相关终端，截止时点2016年11月10日；券商现场质控，截止时点2016年11月12日；券商完成质控问题初步反馈，截止时点2016年11月15日；券商完成内核，截止时点2016年11月20日；券商向股转中心递交申报材料，截止时点2016年11月27日。"

为了开展工作，原告、被告、会计师事务所、律师事务所建了名为“鑫阳电子新三板"的微信群。被告工作人员在2016年10月30日在群里发言，载明“9月份在县里开会，各项时间进度非常清楚，10月20日所有资料要全部提供给我，该时间是今年企业挂牌在理论上的最后期限，该时间安排已经由县领导和杨总确认。今天已经30号，今年挂牌从时间上已经没有任何可能，但至少要完成申报，所以最后期限是11月15日前公司资料、审计、评估、法律等事情要全部完成。对于律师来讲，因之前没有参加县里的会议，当时县里请杨总来对接律师，来提时间要求。"

会计师事务所工作人员在2016年10月30日在群里发言，载明“杨总你好，由于你之前给的资料不齐全，现在我这边初步尽调的文件写不出来，缺以下材料，请尽快补充：业务与资质、经营方式、与经营业务相关的资质或许可、关联交易和同业竞争、主要财产、重大债权债务、环境保护和产品质量、技术等标准、劳动关系、社会保险及住房公积金、管理制度。"

此后，原、被告及会计师事务所、律师事务所的工作人员通过微信群的方式，对申报情况进行沟通，从内容来看，由于缺少相应资料，各方中介机构并未按照工作时间表完成任务。

故又形成了工作顺延时间表，载明“11月15日，审计报告初稿；11月16日，公司提供完毕会计师、评估机构所需资料，券商的任务为审计报告修改意见，会计师事务所的任务为审计报告修改及内部流程；11月23日，会计师事务所的任务为审计报告、验资报告定稿，律师事务所的任务为法律意见初稿；11月24日，评估机构的任务为评估报告定稿；11月25日，公司的任务为股份公司创立大会、董事会、监事会、职工代表大会，券商至12月2日前的任务为工作底稿制作、详细尽职调查及申报文件撰写，律师事务所的任务为提供相关会议文件。

12月2日前，公司的任务为取得股份公司营业执照、各项无违规证明，律师事务所的任务为法律意见书定稿；12月10日，券商的任务为公开转让说明书定稿、走内核流程；12月25日，券商的任务为完成内核流程、取得签字页并制作申报材料，会计师事务所的任务为提供审计报告、验资报告签字盖章版，律师事务所的任务是提供法律意见书签字盖章版，评估机构提供评估报告签字盖章版；12月31日，券商的任务为股转系统上传申报材料电子版。"

此后，原、被告及会计师事务所、律师事务所的工作人员通过微信群的方式，对申报情况进行沟通，从内容来看，发现鑫阳公司内部治理结构不完善、杨向东一人身兼管理层数职，公司兼职财务人员于2016年12月才开具离职证明正式入职鑫阳公司，2016年9月私自引入外部股东等问题。

申报工作又形成新的时间表，载明“12月20日，鑫阳公司负责16年度关账，会计师事务所负责股改审计报告定稿；12月25日，鑫阳公司负责16年度财务报表，会计师事务所负责股改审计报告、验资报告盖章版，评估机构负责评估报告盖章版；12月27日，会计师事务所负责16年度进场审计，律师事务所负责法律意见书初稿；1月10日会计师事务所负责申报审计报告初稿；2月24日，鑫阳公司负责签署相关申报材料，会计师事务所负责通过内部内核，取得签字盖章页；2月28日，券商负责完成申报材料制作，上传股转公司。"

2017年1月23日，中介机构查出原告的法定代表人杨向东存在两个身份证的情况，且杨向东向中介机构解释为不是同一个人，直至5月5日才完成另一个身份的注销。申报事宜又形成新的工作时间表，载明“2017年2月18日，事项（下同）：财务调整完毕，报表确定，责任方（下同）鑫阳；2017年2月23日，股东访谈及出资事项确认，鑫阳、券商；2017年2月24日，申报审计报告定稿，会计师；2017年2月28日，身份证问题解决并取得两个身份证无违法犯罪记录证明、关联方确认及相关资料提供，杨向东；2017年3月10日，相关行业资料提供完毕，鑫阳；2017年3月15日，法律意见书定稿并提交内部审核，律师；2017年3月31日申报文件定稿并提交内部审核，券商；2017年4月15日，通过内部审核并取得签字盖章页，会计师、律师；相关需报送的文件签字盖章，鑫阳；

2017年4月20日，通过内部审核并取得签字盖章页，券商；2017年4月28日，相关文件提交股转公司审核，券商。"2017年5月9日，微信群内中介公司对于原告公司收支业务未走对公账户，而是通过个人账户的问题再次进行强调。2017年10月11日，被告工作人员通过微信向原告法定代表人发出以下内容“杨总，鑫阳电子项目不符合华创现阶段内部审核的要求，这个项目华创报不了，建议我们签完终止协议后，你找其他券商试下。"

另查明，2017年1月11日，原告公司取得营业执照，公司类型变为股份有限公司。

又查明，被告在2016年9月15日出具《贵州遵义鑫阳电子有限公司全国中小企业股份转让系统挂牌尽职调查资料》、《尽职调查清单》的初稿，上述文件并未盖有被告印章。律师事务所2016年7月1日出具《关于贵州遵义鑫阳电子科技有限公司整体改制并申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌初步法律尽职调查报告》。

2017年6月28日出具《关于贵州鑫阳科技股份有限公司申请股票在全国中小企业股份转让系统挂牌法律意见书》，其中载明“结论意见：基于上述事实，本所律师认为，截至本法律意见书出具之日，除本法律意见书第一章所述本次挂牌尚需获得股转公司出具同意挂牌的审查意见外，公司符合股票在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让的法定条件，不存在实质性法律障碍和重大法律风险。"

贵州开元会计师事务所有限公司于2016年7月31日出具《贵州遵义鑫阳电子科技有限公司验资报告》。会计师事务所2016年12月2日出具《贵州遵义鑫阳电子科技有限公司2016年1-8月、2015年度审计报告》。2016年12月5日出具《贵州遵义鑫阳电子科技有限公司拟整体变更为股份有限公司之公司净资产价值评估报告》。

此外，案件审理过程中，一审法院向中国证券监督管理委员会贵州监管局咨询证券公司在保荐（推荐）业务开展过程中有关职责，2019年4月24日该局向一审法院回复《关于证券公司在保荐（推荐）过程中有关职责的说明，现摘录如下：

“为建立不同层次市场间，国务院发布《国务院关于全国中小企业股份转让系统有关问题的决定》，境内符合条件的股份公司均可通过主办券商申请在全国股份转让系统挂牌，公开转让股份，进行股权融资、债权融资、资产重组等。证监会应当比照证券法关于市场主体法律责任的相关规定，严格执法，对虚假披露、内幕交易、操纵市场等违法违规行为采取监管措施，实施行政处罚。

证券公司在证券发行、上市中作为保荐人，在尽职调查的基础上，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，确保申请文件和信息披露文件在真实、准确、完成的基础上，出具法律法规或业务规则要求的保荐相关文件。

证券公司在全国股份转让系统中作为主办券商，其角色和职责与保荐人类似，出具文件推荐股份公司挂牌……"“为确保保荐机构勤勉尽责，严格控制风险，提高保荐业务整体质量，证监会发布了《保荐人尽职调查工作准则》、《证券发行上市保荐业务工作底稿指引》，对保荐尽职调查和工作底稿明确相关要求。为提高投行业务质量，完善证券公司投行业务内控体系，中国证监会发布《证券公司投资银行类业务内部控制指引》，对证券公司投行业务的立项、内核、尽职调查、工作底稿作出详细的规定……"

“证券公司在保荐企业上市或推荐企业挂牌过程中，需严格遵循国家证券法律法规、规章制度及业务规则要求，勤勉尽责，诚实守信地履行保荐（推荐）职责。证券公司应按照国家证券监管要求建立投资银行类业务部门控制制度及投资银行类业务项目统一立项、内核标准（以下简称‘证券公司相关内部制度标准’，应不低于国家证券监管要求中的相关标准），并依据国家证券监管要求及证券公司相关内部制度标准，对投资银行类项目进行审慎核查，确保证券公司按照国家证券监管要求及证券公司相关内部制度标准发表专业意见，保证所出具文件（包括申请文件和信息披露文件、证券公司发行保荐书或上市保荐书或推荐报告）的真实性、准确性和完整性。

证券公司有权在执业的过程中根据尽职调查的情况，评估业务风险，通过内部控制部门的审查作出是否保荐（推荐）的决定。客户也可以根据证券公司的服务情况，更换相应的中介机构……"

对以上事实，一审法院予以确认。

1、对有争议的事实：被告拒绝为原告公司保荐是否合规。

庭审中，被告称其多次为原告的申报进行规划，而每次都因为原告自身的原因，如财务不规范、治理机制不健全、高管身份问题等原因，未能在《全国中小企业股份转让系统挂牌业务问答—关于挂牌条件适用若干问题的解答（二）》出台之前进行申报。该文件出台之后，对于挂牌的要求提高了，原告公司由于主打产品不具备节能效果等原因，不符合新的标准，故在被告公司内部控制部门审核时无法通过审核，内控部门作出不予保荐的结论。被告为证明该观点，申请被告公司内控部门负责人出庭作证，证明该事实。

根据《中华人民共和国证券法》第11条规定“发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。保荐人应当遵守业务规则和行业规范，诚实守信，勤勉尽责，对发行人的申请文件和信息披露资料进行审慎核查，督导发行人规范运作。保荐人的资格及其管理办法由国务院证券监督管理机构规定。"

《证券发行上市保荐业务管理办法》第24条规定“保荐机构推荐发行人证券发行上市，应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐机构尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及其面临的风险和问题。"

第29条规定“对发行人申请文件、证券发行募集文件中有证券服务机构及其签字人员出具专业意见的内容，保荐机构应当结合尽职调查过程中获得的信息对其进行审慎核查，对发行人提供的资料和披露的内容进行独立判断。"

《证券公司投资银行类业务内部控制指引》第十三条规定“证券公司投资银行类业务的内核是指通过公司层面审核的形式对投资银行类项目进行出口管理和终端风险控制，履行以公司名义对外提交、报送、出具或披露材料和文件的最终审批决策职责。未通过内核程序的投资银行类项目，不得存在下列行为：（四）推荐在全国中小企业股份转让系统挂牌并公开转让；"

《非上市公众公司监督管理办法》第6条规定“为公司出具专项文件的证券公司、律师事务所、会计师事务所及其他证券服务机构，应当勤勉尽责、诚实守信，认真履行审慎核查义务，按照依法制定的业务规则、行业执业规范和职业道德准则发表专业意见，保证所出具文件的真实性、准确性和完整性，并接受中国证监会的监管。"

《全国中小企业股份转让系统主办券商挂牌推荐业务规定》第22条规定“主办券商应对申请挂牌公司进行风险评估，审慎推荐公司股票挂牌。"等上述法律法规之规定，券商在保荐过程中，券商内部控制部门有权审查申请挂牌公司的情况，作出是否保荐的决定。

本案的主办券商华创证券根据上述相关法律法规、规范性文件以及华创证券内部相关规定的要求下，对原告公司进行初步尽职调查，包括历史沿革调查、公司治理调查、合法合规事项调查、持续经营能力调查、财务尽职调查等，以发行在历史沿革、财务会计等方面可能影响挂牌工作的问题，协助公司制定相应的解决方案，以顺利实施股份制改造，并辅导公司规范运作。

当发现原告公司不符合新的准入标准时，华创公司内部控制部门审核无法通过审核，内控部门作出不予保荐的结论，是行使法律赋予的权利，也是保障我国资本市场入口把关及持续维护资本市场的稳定发展。故被告拒绝为原告公司保荐并无不妥。

且庭审中，被告也提交了其积极与其他证券公司联系的微信记录，推荐本案原告到其他证券公司办理保荐业务，尽到了应尽的义务。虽原告在庭审中提出被告终止保荐业务是由于其自身其他业务受主管部门通报，导致被告无法进行保荐业务，并提交对话录音一份予以佐证，但仅凭对话录音的内容，不足以证明原告的上述观点。

综上，被告拒绝为原告公司做保荐业务并无不妥。

2、被告是否存在缔约过失责任。

根据《中华人民共和国合同法》第42条之规定，有存在假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；有其他违背诚实信用原则的行为时，可以认定当事人一方应承担缔约过失责任。

本案中，被告保荐的初衷和目的并不是恶意的，不存在隐瞒与订立保荐合同有关的重要事实或者提供了虚假情况，从原告的举证也不能证明被告违背诚实信用原则，故不宜认定被告存在缔约过失责任。

一审法院对于原告各项诉讼请求的认定：

一审法院判决：一、被告华创证券有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告贵州鑫阳科技股份有限公司360000元；二、驳回原告贵州鑫阳科技股份有限公司的其余诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

（一）上诉人贵州鑫阳科技股份有限公司提交微信截图一份（转存）、从微信上打印下来的空白终止协议一份（当庭出示手机）。

该手机并非原始载体，是转载的，发送的时间是2017年9月29日，发送的内容是鑫阳合同终止协议。证明：

1、双方之间是先存在推荐挂牌合同关系，才有终止协议。

2、2017年3月12日被上诉人发一份给鑫阳公司符合公司立项标准，及不存在负面清单的说明，该文件时间长无法打开，说明华创公司进入实质性的辅导符合立项标准的。

被上诉人华创证券有限责任公司质证称：

1、文件是截屏文件可以制作，真实性不认可；

2、文件的标题是鑫阳合同终止协议，打出来是推荐挂牌服务终止协议，终止协议的内容终止的是推荐挂牌协议服务不是对合同的终止，说明标题和内容是不一致的，不能确定是我们发的，跟你们讲的事实没有依据，我们没有否认挂牌服务的事实，也没有我们公司的盖章，不能证明任何东西，只是一个文档，可修改内容的；

3、关于立项标准说明只是一个标题，看不到内容，真实性无法判断，根据上诉人提供的第一份文件标题和内容不一致的，不能排除标题仅仅是标题，内容是另外的内容；

4、在2017年一月份发现的身份信息问题，在2017年5月份才解决，说明标题符合条件，实际上不符合立项的标准。

庭后上诉人贵州鑫阳科技股份有限公司补充提交微信聊天记录原始载体，鑫阳公司法定代表人和刘俊的微信聊天记录（手机原始载体），证明：

2018年4月10日下午华创公司的工作人员刘俊自认2017年7月17日在贵阳总部面见华创公司总裁陈总，证实华创公司因董事长个人原因，导致公司项目被股转公司批评，公司才停止其他项目的申报，包括上诉人。不申报的过错在于被上诉人。

被上诉人华创证券有限责任公司质证称：

1、上次的证据真实性由法院核实，内容不能证实证明的事实，恰恰能证明双方之间没有签订协议，也没有事实的合同关系，终止的是服务的协议，而不是终止协议的协议，本质有区别。微信发的时间是2017年3月份，对于今天微信聊天的记录是2018年3月19日，这个新的项目公司已经不做了，刘俊是公司的员工，无权对公司内部的发言。刘俊的聊天记录，在2017年当时刘俊仅为公司的工作人员，参与这个项目，但后面公司决定不做后刘俊已经不再参与这个了；

2、对于微信聊天记录这句话是不是刘俊说的需要回去找刘俊核实。刘俊说是刘俊说的，与公司无关；

3、就刘俊说的内容，我方认为不真实不客观，前后矛盾。这个项目华创公司没有立项，不符合条件，所以没申报成功。

关于董事长的问题，电话录音里面对为什么不申报讲得很清楚，对于不符合条件的、门槛低的不予以申报，当时董事长被批评是因为华创公司申报门槛太低的原因，与董事长个人原因无关。报告是对方自己制作的，我们对三性不认可。

经本院二审审理查明的案件事实与原判认定的事实一致。

本案的事实有当事人陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。

综上所述，贵州鑫阳科技股份有限公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。