找律师能判断出是传销吗，集资诈骗罪与组织领导传销活动罪的区别

（本文作者张永华、王菊红。张永华，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。法学博士，北京市盈科律师事务所高级合伙人，北京刑事律师，专注于金融行业法律服务、职务犯罪辩护律师、企业家犯罪刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件。王菊红系北京市盈科律师事务所实习生）

非法期货平台、现货平台、非法外汇交易平台以及非法虚拟数字平台均可能涉及多项罪名。有的案件判组织、领导传销活动罪，还有的判集资诈骗罪。集资诈骗罪是重罪。相比起来，组织领导、传销活动罪判罚要轻得多。如何在二者之间进行转换，以争取轻罪判决，律师需要基于案件事实提供实质、有效的辩护。

下面通过具体案例来探讨同时构成集资诈骗罪和组织领导传销活动罪的情形，梳理两罪的联系与区别，并对传销案件中行为人被指控集资诈骗罪时，刑事律师如何辩护其构成轻罪即组织、领导传销活动罪做探讨。

一、案例

案例：于某军、张某、余某集资诈骗案〔（2015）渝二中法刑终字第00287号〕

案情简介：2012年9月，上诉人于某军、张某、余某商定以虚构加盟中国远洋集团（以下简称中远集团）西南地区代理商业务的方式骗取资金，即对外宣称用所谓的个人税号形式去消化中远集团在国外的营业额，要求加盟人员最低缴纳1个单位即0.48万元的押金，最高缴纳30个单位即14.4万元的押金封顶，并另外缴纳500元／人用于办理税号（即税号钱）；加盟人员缴纳2个单位押金后，可获得直接补助、间接补助、职务津贴的收益。其中直接补助按发展下线的不同可享受缴纳押金的20%乃至更高的收益。

发展下线后，可得间接补助，但每个人只能得自己直接下线的间接补助1次。如下线再发展下线可得职务津贴，但职务津贴只能得4次。做满600个单位后可得到最高收益回报，即押金的50倍收益。收益在1万元内，公司收取10%的税费，收益在1万元以上，公司收取13%的税费。所有加盟人员交纳的资金均直接交于于某军提供的账户。

由于某军假扮中远集团西南地区代理商负责人，张某假扮原万州三区八县代理商负责人，余某假扮做满600个位单现在已是退休并领取到一千多万元收益的真实例子。为了骗取更多人员加盟和逃避相关部门的打击，于某军和张某共同筹集注册资金并于2013年5月由张某负责申请注册登记成立了云阳县中烁人才中介服务有限责任公司（以下简称中烁公司），三被告人商定孙某出任该公司的法定代表人。于某军伪造了中远集团的授权委托书。至2014年7月，三被告人以成立的中烁公司为幌子，对加盟人员许诺以高额返利为诱饵，用收取加盟人员押金和税号钱的名义分别骗取48名被害人共计2141800元。

二审法院认为：三上诉人以非法占有为目的，采取虚构集资用途，以虚假证明文件和高回报率为诱饵的方法，向社会公众募集资金，并将骗取的集资款挥霍，致使集资款无法返还，其行为符合集资诈骗罪的构成要件，故上诉人于某军、张某及其辩护人提出其犯罪行为构成组织、领导传销活动罪、原判定罪错误的上诉理由及辩护意见本院不予采纳。

判决结果：集资诈骗罪。

二、组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的联系与区别

（一）联系

集资诈骗罪是通过虚构事实、隐瞒真相的方式，使被害人产生错误认识进而处分自己财产，从而实现行为人非法集资目的的犯罪。上述案件中，被告人虚构加盟中远集团西南地区代理商业务的事实，以发展下线后可获得三个来源的收益，做满600个单位后可获得押金50倍收益的模式引诱、骗取被害人不断投入资金，从而达到非法集资目的。从大的犯罪框架来看，这在本质上符合集资诈骗罪的构成要件，构成集资诈骗罪。

组织、领导传销活动罪是以推销商品、提供服务为等经营活动为名，要求参与者以缴纳费用或购买商品、服务等方式获得加入资格，按照一定顺序组成了层级（该层级指上下线层层嵌套层层返利的金字塔层级，而非身份层级），直接或间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱。胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的犯罪活动。

上述案件中，被告人虚构中国远洋集团代理商身份，以用个人税号形式去消化中远集团在国外的营业额为经营模式，要求被害人以缴纳资金的方式获得加盟资格，加盟人员缴纳一定数额的押金后，可获得直接补助、间接补助、职务津贴。直接补助来自于其发展的下线所缴纳的押金，间接补助是以其发展的下线的人数为依据，职务津贴来自于其下线再发展的下线，以这种返利来引诱加盟人员继续发展下线。按照这种返利模式，其组织者、下线与下线之间组成了金字塔式的层级。因而，本案各被告人的行为符合组织领导传销活动罪的构成要件，构成组织、领导传销活动罪。

上述案情，更像是采用传销的方式去集资诈骗，其总体的框架属于集资诈骗的模式。但在具体实施中，又结合了传销犯罪的模式。有学者提出，区分这两类犯罪，只需要明确是以传销名义的集资诈骗还是诈骗型传销即可，但实务中的区分远没有这么清晰简单。

这两个罪名的联系主要在于“骗取财物”这一罪状。集资诈骗属于诈骗类罪名，其虚构事实，隐瞒真相，进而骗取财物的模式很好理解。而传销犯罪中，根据相关规定，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

仅从这一规定来看，其实很容易与集资诈骗罪混淆。集资诈骗犯罪中，多的是通过编造歪曲国家政策，虚构夸大经营投资项目及盈利前景，掩饰其以新还旧的兑付模式来吸引投资，非法占有集资款。上述案件中，被告人虚构代理商身份，以用个人税号形式去消化中远集团在国外的营业额为经营模式，设计直接补助、间接补助、职务补贴三种返利来源，发展下线吸引投资。这同时符合两罪的部分特征，与两罪中“虚构事实、隐瞒真相”“骗取财物”这些要件相契合。这也是认定两罪竞合的原因。因此，从“骗取财物”入手，很难区分两罪。

（二）区别

从相关案例中，可总结出以下几点不同来帮助区分两罪。

1. 返利模式不同

组织、领导传销活动犯罪中，返利来自于直接或间接发展的人员缴纳的费用，以直接或者间接发展人员的数量作为计酬依据。上下线之间维持着金字塔式的向上返利模式。集资诈骗罪则在以“高额收益，保本保利息”吸引投资后，采取以新还旧模式来维系犯罪活动，其集资款会被实际控制人所控制支配，并不会以前述返利模式那样向上流动。

2. 相关人员是否具有上下线关系而不同

组织领导传销犯罪中，除了组织者领导者，其他传销参与人员之间有严密的上下线层级关系，该参与人员既有上线，也有自己发展的下线，而自己的下线又可以不断发展下线。集资诈骗罪中，发起人策划人等参与人员可能会有各种身份和头衔，如总经理，经理等，其相互之间并无上下线层级关系。至于广大投资者之间，更是没有层级关系，各投资者都是独立的。

3. 承担刑事责任的主体不同

在传销犯罪中，有组织者、领导者和其他参与人员之分。其他参与人员既是被薅羊毛的人，也是将来可以薅下线羊毛的人。刑法只处罚组织者、领导者，对于这些既是被害人也是传销参与人员的主体，则不进行刑事处罚。而集资诈骗犯罪中，有集资诈骗行为人与投资者（也称被害人）之分。显然，只有集资诈骗行为的发起人、策划人等犯罪参与实行人员才承担刑事责任。而被引诱投资的广大投资者仅作为被害人，无需承担任何刑事责任。

4. 行为模式中的逻辑关系不同

集资诈骗中，行为人通过虚构事实隐瞒真相使得被害人陷入错误认识，基于错误认识，被害人处分、投资财产，行为人以此达到非法集资目的。可以看出，重点在于行为人是在“项目真实”“保本保利息”等的错误认识下进行的投资，期待投资之后经过运转能获得本金和利息的收益。而组织领导传销案件中，组织者、领导者虽然也会虚构经营活动，但实务中越来越多的传销人员并不是基于对这个虚构的经营活动的信任而加入传销组织的，更多的是被其返利模式所引诱。这种情形下，传销参与人员一开始并没有被欺骗，其明知缴纳一定费用后就可发展下线获取高额返利或计酬，在这种非法牟利的心理支配下，其自愿进入骗局。所以，具体案件中，可以传销参与人员的明知内容及牟利心理来判定其是否受骗，据此，可与集资诈骗罪做一区分。

三、刑事律师辩护思路

传销案件中，当被告人被指控构成集资诈骗罪时，仅以犯罪行为符合组织、领导传销活动罪的要件为由辩称应以组织领导传销活动罪定罪处罚是不到位的。在诈骗型的传销中，传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，都可以被认定为骗取财物。而集资诈骗犯罪也要求行为人虚构事实，隐瞒真相。实务中多通过虚构一定投资项目，炒作新概念等模式来非法集资。

可以看出，两者的犯罪模式在“骗取财物”“非法占有目的”方面是容易重合且被混淆的。而同时构成两罪时，根据想象竞合犯的规则择一重处罚，仍然以重罪即集资诈骗罪论处。所以，有效辩护是提出被告人的行为不符合集资诈骗罪的构成要件并进行论证，从集资诈骗罪和组织、领导传销活动罪的区别入手。不过，对于两罪的区别，目前并没有一个统一、权威的判断标准，只能从这类案件中去总结发掘，而实务中法院的做法还是不一。

在吴某、李某集资诈骗案〔（2017）粤0608刑初6号〕中，被告人吴某的辩护人提出了如下辩护意见：1. 从犯罪客体、客观要件、主观要件方面来看，吴某的行为均不符合集资诈骗罪的犯罪构成要件；2. 吴某的行为应当以组织、领导传销活动罪进行评价和定性。该辩护意见最终被法院采纳，以组织、领导传销活动罪论处。

四、写在最后

除了上述同时构成传销犯罪和集资诈骗犯罪的情形外，还存在犯罪策划发起人被认定为集资诈骗罪，而负责发展下线维系团队运作的人被认定为组织领导传销罪的情形。不管是所谓传销式诈骗还是诈骗型传销，辩护律师都要以事实为基础，严格依照其犯罪的本质特征、模式、此罪与彼罪的区别来进行辩护，维护当事人的合法权益。（END）

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