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作者介绍

杨智博，中南财经政法大学刑事司法学院刑法学博士研究生，中南财经政法大学东盟刑事法研究中心研究员。

目 次

一、问题的提出

二、等置性认定的必要性

三、主观预见可能性的证成

四、新过失论之提倡

五、注意义务与作为义务的关系

内容提要

过失不真正不作为犯的成立本应当同时符合过失犯与不真正不作为犯的构成要件，逐一判断行为人是否具有注意义务、作为义务等要素。可是通常来说，某一犯罪的构成要件越多，该罪的成立范围也会相对应的缩小。为了处罚造成严重损害后果的过失不真正不作为之行为，有观点提出只需通过单纯的过失犯或者单纯的不作为犯的构成框架，从规范层面判断过失不真正不作为犯的成立。应当认为，单纯的过失犯说有忽视作为与不作为间要进行等置性判断等缺陷，而单纯的不作为犯说存在刻意回避行为人对结果有无具体的预见可能性等问题的分析，且这两种学说都将注意义务与作为义务的基本内涵完全等同，不当扩大了过失不真正不作为犯的成立范围。因此，在过失不真正不作为犯中有必要认真论证每一个构成要件要素的成立，厘清注意义务和作为义务二者的关系，合理匡定过失不真正不作为犯的成立范围。

关键词

过失不真正不作为犯；等置性判断；具体的预见可能性；作为义务；注意义务

载《刑法论丛》2021年第2卷（总第66卷）

一、问题的提出

不真正不作为犯中的作为义务和过失犯的注意义务均属于开放的构成要件，需要依据具体的情形进行实质判断。而解释者在认定作为义务、注意义务的有无时可能会因为自身成长环境、价值观等因素的不同，对行为人是否具有作为义务或者注意义务得出截然相反的结论，也因此成为了理论界与实务界争论不休的议题。如果行为人在客观上以不作为的形式造成危害结果的发生，主观上具有过失的话，学界将此种特殊的犯罪类型称之为“过失不作为犯”。过失不作为犯又进一步分为过失真正不作为犯与过失不真正不作为犯。相较于过失真正不作为犯，由于过失不真正不作为犯要分别判断注意义务与作为义务的有无，在认定过失不真正不作为犯时就显得更为复杂与困难。且此种犯罪类型并不少见，尤其是广泛存在于监督管理过失中，因此在近年来也日渐成为学界研讨的热点。应当认为，过失不真正不作为犯的成立本应当同时符合过失犯与不真正不作为犯的构成要件，即要对注意义务、作为义务等诸要素一一进行确认，缺乏任意要素均应当否定过失不真正不作为犯的成立。可是通常来说，某一犯罪的构成要件越多，该罪的成立范围也会因此越小。由于过失不真正不作为犯可能会产生严重的社会危害后果，为了方便定罪，扩大刑事处罚范围，有部分学者主张虽然从事实层面来讲，过失不真正不作为犯确实是由过失犯和不真正不作为犯相结合而形成的犯罪类型，但是完全可以对这种犯罪类型予以规范化地解读，即只需符合单纯的不真正不作为犯或者过失犯的结构构成，亦可肯认过失不真正不作为犯的成立。此即所谓的“单纯的过失犯说”和“单纯的不作为犯说”。

其中，“单纯的过失犯说”认为故意不作为犯在构成要件上所预定的原型的行为是“作为”的情形，则会产生作为与不作为的等置问题……而在过失犯的规范构造上，过失犯的行为样式并不被限定为不作为。该观点主张在过失犯中行为方式是何种类型并不重要，只要行为人主观上存在过失，并因为该过失产造成了危害结果即可肯认过失不真正不作为犯的成立。无须进行作为与不作为间是否具有等置性的判断，以此间接放弃对作为义务有无的认定，有违反罪刑法定原则之嫌。与此相对，持“单纯的不作为犯说”的学者指出，我们谴责过失犯，非因其不作为，而是因为制造了不被容许的危险，并进而实现了构成要件的结果。我们谴责不作为犯，是因为他虽未制造危险，但却不力阻危险的蔓延，而且具有防阻的身份。事实上，对于过失不作为犯的谴责重点，依然是“没有防阻悲剧发生”，不谨慎的未曾防阻。否认行为人亲自制造危险的行为类型（即先行行为）可以成为作为义务的来源，也是不正确的。在不真正不作为犯中，不作为者在该不作为成为问题之前的阶段里，如果由于故意或过失而设定了致使结果发生的因果流动的话，不作为者也可以是起因的主体。即行为人的故意或者过失行为亦为作为义务的来源之一。例如行为人误以为远处的被害人是动物，过失的开枪致他人腿部受伤无法行动，行为人在没有认识到这一事实的情况下置受害者于不顾，最终造成受害者死亡的可以成立过失致人死亡罪，即属于过失不真正不作为犯。实际上，“单纯的不作为犯说”之所以回避过失犯理论的介入，重要的原因之一在于在监督管理过失中，有学者认为监管人员对结果何时发生等因素缺乏具体的预见可能性，难以认定过失犯的成立。比如在因管理监督过失造成火灾事故的案例中，存在起火原因不可预测这一特殊因素，宾馆、商场的经营者即使再集中也不可能对他人自我答责的放火、失火行为存在具体的预见。而如果采取不作为犯构造，以安全体制确立义务违反作为过失的实行行为，就可以不必再执着于“起火”这一恼人的中间因素。言下之意，该说认为，过失犯的成立要求行为人对结果的发生有具体的预见可能性，而在监督管理过失中通常缺乏对这一要件的认知，不能构成过失犯。可是，此种过失类型经常会造成严重的损害后果，基于处罚的需要，为了回避对具体预见可能性（即主观的注意义务）的认定，迫不得已提出“单纯的不作为说”。

应当承认，不论是过失犯还是不真正不作为犯相较于故意作为犯而言，均只是在例外情况下才会进行处罚。该保护何种法益或应该防止何种危险，是从保证人义务及注意义务中产生的。这两种义务既相互规定又相互限制刑法上的责任。不能人为割裂过失不真正不作为犯的成立要件，只做单向度的、过于规范化的解读，从而忽视对作为与不作为间的等置性、结果发生的具体预见可能性等要素的判断。这样可能会不当扩大过失不真正不作为犯的适用范围，甚至有沦为结果归责之虞。因此，上述两种学说均存在不妥适之处。然而，这两种学说所刻意回避的问题却仍然是亟待解决的。即有必要厘清在过失不真正不作为犯中如何认定作为与不作为间具有等置性、行为人有无具体的预计可能性、以及注意义务与作为义务之间是什么关系等问题。本文拟通过对上述问题的探讨明晰过失不真正不作为犯的认定规则，以期合理划定这种犯罪类型的成立范围。

二、等置性认定的必要性

（一）“单纯过失犯说”产生的深层原因

在作为犯与不作为犯的等置性判断中存在两大要素：即保证人地位和行为样态的同价值性。“单纯过失犯说”由于缺乏对等置性的判断，可能使得不具有保证人地位的人员承担刑事责任，亦有可能将只具有较小法益侵害的不作为认定为不作为犯，从而不当扩大犯罪成立范围，有违罪刑法定原则。“单纯的过失犯说”主要存在如下问题：

1.混同了作为义务与注意义务

除了传统的旧过失论只在责任要素中探讨过失犯的成立外，不论是修正的旧过失论还是新过失论都同样开始要求具有“结果回避义务”，但“结果回避义务”既然也是客观的构成要件，则必然会和原本已经存在的客观构成要件，譬如不作为犯的“作为义务”发生交错。故而可能造成作为义务与注意义务相互混同。“单纯过失犯说”提出，现实的行为即使是不作为，也并不存在展开不作为犯论的必要性。这是与过失犯中的客观注意义务的设定方法相关的问题。过失犯的客观注意义务是无法漠视行为者的社会地位而进行设定的。这种观点的实质思路是，只要能够清楚判定义务主体与形成具体义务内容的基准，就没有特别区别作为义务与结果回避义务的必要……只要在注意义务中，区别主观的预见可能性和客观的结果回避义务后，在客观上就不需要再区别结果回避义务与作为义务。但疑虑在于，研究作为犯中也同样存在的“注意义务”的问题，如此看法是否会淡化对于不作为所固有的关注点——限定行为主体人员——的关注意识呢？可以说，这一质疑一语中的，虽然注意义务与作为义务都是不履行某种义务的犯罪，但作为义务的主体认定是不作为犯特有的问题。两种不同义务的具体内涵存在差异，认为某一义务完全包含另一种义务混淆了不同义务的功能，容易忽视被包含义务的作用，是不妥当的。

将作为义务与注意义务等同，可能造成义务范围判断的恣意性，混淆了一般义务与特别身份义务。罗克辛教授曾经认为过失犯全部属于义务犯，但由于受到将过失犯全部视为义务犯完全模糊了一般义务和特别义务之间的区别的批判。因此，他转而认为只有在刑法之外的特别义务导致了特定的、不是每个人都可以具备的正犯前提时，通常才可以谈到义务犯。因此又不再将过失犯视为义务犯。虽然学界对义务犯概念的合理性及涵盖范围均存在争议。但从对义务犯的批判中可以看出，因为义务内涵的不确定性与开放性，在容易造成一般义务与特别义务的混同这点上是相类似的。为此不能将义务进行泛化的解读，不同的义务类型的作用与功能亦是不相同的，将过失犯、不作为犯笼统地视为是对义务的违反不尽合理。纯粹的过失犯说排除不作为犯的适用，但在界定注意义务时又不自觉地将对作为义务违反融入注意义务之中，显然是不正确的。当然，下文所述的“单纯的不作为犯说”亦存在类似的缺陷，即将注意义务有意无意地融入作为义务之中，这当然也与作为义务与注意义务都属于开放的构成要件密不可分。至于注意义务和作为义务二者间的关系，将在下文进行进一步探讨。

2.忽视过失犯的行为定型性

“单纯过失犯说”认为，过失犯注重法益保护、不强调行为性质，因而解释空间很大，可以包容不作为。因此，即便过失犯的行为方式在事实层面上确属不作为，也无需进行作为与不作为间的等置性判断。而之所以不强调具体的行为方式，是因为过失犯属于轻罪，是以法益保护为出发点设立的，是结果导向的刑法。而传统重罪是以行为危险性为蓝本存在的，是行为主义刑法。此观点的逻辑在于，传统重罪在主观心态上必然是故意，故意犯是以作为形式为原型。故而成立不真正不作为犯必须进行作为与不作为间等置的判断，使其与相对应的作为犯具有同等程度的侵害法益危险性时。而处罚过失犯侧重的是是否因为行为人的过失造成了损害结果，行为方式为何对过失犯的成立几乎没有影响。该观点主要存在两点问题。第一，不论是结果无价值论还是行为无价值论都不会认为轻罪是以法益保护为出发点，重罪是以行为危险性为出发点，这种区分标准缺乏坚实的法理基础。而且故意犯也可能只是轻罪，按照“单纯过失犯说”的逻辑，似乎也可以规范地认为，在故意犯轻罪的情形下亦不用进行作为与不作为间的等价值性判断，这显然是不合适的。第二，实行行为与行为是两个不同的概念，犯罪是行为，并不意味着构成犯罪非得有实行行为。是否开始实施实行行为是区分预备犯与未遂犯的标志。然而通常认为，过失犯属于结果犯，对于未产生损害结果的过失犯的未遂犯不予刑事处罚，也失去了探讨过失犯实行行为的意义，部分学者便以此为由否定过失犯具有实行行为。但是，作为犯与不作为犯的区分标准是行为方式的不同，不论是否承认过失犯有实行行为，也不应忽视对过失犯的行为方式的认定。

3.错将等置性规定视为法律拟制

“单纯的过失犯说”还提出，从立法层面上讲，在德日等一些国家，不作为行为之所以能够套用以作为犯罪为原型的构成要件，是因为这些国家在刑法总则中设立了把不作为按照作为处罚的拟制规定。而我国与英美等国一样，并没有类似的拟制规定，不纯正不作为犯基本上都是按照过失犯罪处理。鉴于我国并未在刑法总则中设立将不作为行为等同于作为犯的规定，因此不必照搬德日等国的刑法理论，在作为与不作为行为之间是否具有等置性上下功夫。可以借鉴英美等国的刑法理论对过失不真正不作为犯径直以过失犯论处。在笔者看来，这一论证理由也是不充分的。因为日本在正式的刑法典中并未如论者所述规定了不真正不作为犯存在的刑法依据，只是在《日本刑法改正草案》第12条中进行了规定。但是日本的理论界与实务界都承认不真正不作为犯概念的成立，并展开对其作为义务的探讨。因此，不能将不作为犯均视为过失犯。处罚不真正不作为犯则并不需要一国法律在总则中予以规定才会被认为不违反罪刑法定原则。应当认为，德国、意大利等国刑法中有关作为与不作为间的等价值性规定属于注意规定，而不是法律拟制。此规定是为了提醒司法人员要慎重进行作为义务有无的判断，与对应的作为犯相比，要将不具有相当性的不作为行为逐出犯罪圈。也许有学者认为不作为犯通常在违法性上低于作为犯罪，如果定罪量刑与作为犯完全等同，有违公平公正。其实比照以作为犯罪为原型进行处罚的不作为犯罪，并不是说在定罪量刑上均与对应的作为犯罪标准相同。虽然与对应的作为犯罪定罪相同，但在量刑时司法机关会结合具体情况予以从轻、减轻处罚，努力做到罪责刑相适应。综上所述，不真正不作为犯是将以作为形式论处刑罚的法规适用于不作为，必须与作为犯具有同等程度的法益侵害危险，以做到罪行相适应，维护罪刑法定主义。

（二）等置性认定对限缩处罚范围的作用

即便在过失不真正不作为犯中，也必须仔细认定作为与不作为间是否有等置性，否则容易造成恣意入罪。如前文所述，确立行为人具有保证人地位和行为样态的同价值性是判断作为与不作为间具有等置性的两大要素。首先，如果认为行为人处于保证人地位，则通常来说可以肯定不作为与作为间具有等置性。故此，要求审慎认定保证人地位的成立。不能以行为人对结果的发生有具体的预见可能性为由，毫无限制地确立其具有保证人地位。以例为证，A与B在C的酒馆畅饮后，欲醉酒驾车离去，而C未加劝阻，A与B因为醉酒驾驶发生交通意外死亡的案件。C未加劝阻的不作为便无法评价与作为具有相同的功用，因为，未加劝阻无法与积极实施的行为，做相同的评价。在这种情形下，即便C对于结果的发生有相当程度的预见可能性也应成否定成立犯罪。类似的案例还有，以行为人是否具有进言义务为例，如果下级员工所负责的业务并不涉及企业的安全保障制度或者虽然从事安全保障制度的工作，但并没有被赋予实质管理权限。即使其发现安全保障制度不完善，有发生火灾等事故的可能，也没有上级监督管理人员报告的义务。因为此时该员工并不具有保证人地位，不产生作为义务。即使对损害结果有预见可能性，也不应承担刑事责任。等价值性是为了防止宽泛认定作为义务而提出，用以限定不作为犯成立的重要标准，不能刻意忽视与作为犯间等价值性的判断，对不具有作为义务之人论处刑罚。

其次，作为可能性一般是在作为义务确定之后，在判断具体的作为义务之际被考虑的。如果不重视等置性的判断，在个别案件中也有可能忽略与等置性判断息息相关的“作为可能性”的问题。比如在我国台湾地区发生的一起案件中，被害人怀孕到医院待产，被告护理人员为当日值班护士，且其有独立接生的权限。但该护理人员由于在接生过程中发现胎心音减速达10分钟之久，却未通知值班医师接手处置，而是自己进行急救措施最终胎儿因吸入性肺炎导致死亡。法院审理认为护理人员因未通知值班医师的“不作为”，造成胎儿死亡，应负刑事责任。可是在该案中，由于情况紧急，如果分心通知其他人员也很有可能造成不利后果，加之该护理人员有独立的接生权。因此，原则上不应将接生护士的不作为行为认定为是犯罪。再如，在政府行政监管部门的相关人员是否构成渎职类犯罪的问题上，监管人员虽然处于抽象意义上的保证人地位。但是因为我国《产品质量法》规定第17条规定：“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度”，这是因为从现实层面来讲，不可能对所有的产品进行检查。故此，如果监管人员在进行中业已尽职尽责（如按时去现场检查、认真查证查票等），即便因为产品质量问题致消费者伤亡，也应尽可能避免对监管人员进行刑事处罚。

三、主观预见可能性的证成

（一）“单纯不作为犯说”提出的缘由

如前文所述，“单纯的不作为犯说”提出的主要原因是为了回避对具体预见可能性的判断，其隐含的逻辑在于监督管理过失对结果的发生只有极低的预见可能性，如果监督管理过失成立过失犯，则只能将危惧感说作为其理论依据。“危惧感说”是指，对预见可能性不要求具体的预见，仅有模糊的不安感、危惧感即为已足。危惧感说经常受到属于结果归责，不当扩张过失犯成立范围的批评。因此通常认为，过失犯的成立要求行为人对结果的发生有具体的预见可能性，以达到合理限定过失犯处罚范围的目的，从而与危惧感说区别开来。

有意见指出，在监督管理过失中行为人虽然可能对其自身疏于对人或者物的管理监督有明确的认识，但是对损害结果的发生以及因果进程的基本部分如何发展却只有很低的预见可能性。故此才会有观点提出，即使对万一火灾发生造成惨剧有预见可能性，如果不能认可对火灾发生本身有具体的预见可能性，便不能认定成立过失。如果以危惧感说为依据，几近等同于认可结果责任……对于明知违反日常、消防法的事实却仍然置之不理而发生火灾事故的，仅因为被害的重大性而以刑事责任处理，并不会防止事故的发生。在公害和药害事件中也是一样，真正的责任所在是应该要求国家以及地方公共团体在行政上予以铭记。亦言之，如果过失犯的成立仅要求具有极低的预见可能性，属于结果归责。容易导致责任内容的空洞化，会使过失犯罪的处罚范围显著地扩张。同时也难以起到一般预防与特殊预防的作用。

我国通说的观点也主张，不论是管理过失还是监督过失，都以行为人对结果具有具体的预见可能性为前提，不能以抽象的、一般的危惧感为根据认定过失责任。可是，通说中的多数观点一边认为过失犯的成立在主观上必须对结果有具体的预见可能性，危惧感说过于扩大了过失犯的成立范围。另一边忽视在监督管理过失中行为人可能只对损害结果的发生有着极低程度的预见可能性，却仍然肯定监督管理过失属于过失犯，从而在认定标准上与普通过失犯达成统一，这种论证逻辑似有自相矛盾之嫌。诚然，监督管理过失经常会造成严重的人员伤亡，基于需罚性的理念，才会刻意回避监督管理过失中对具体预见可能性的认定。但是，需罚性不等于应罚性，如果不能合理解释在监督管理过失中行为人只对结果发生有较低程度的预见可能性之问题，则不论是以新过失论还是旧过失论作为理论基础，均难以将监督管理过失解释为过失犯。如果忽略了这一论证过程，属于冠以具体预见可能性之名而行危惧感说之实，致使两种学说的区分变得困难。值得注意的是，在日本虽然具体的预见可能性说仍旧处于通说地位，但是认为危惧感说与具体的预见可能性说没有本质的差别之观点日渐成为有力的观点。因此，有必要先明晰危惧感说与具体预见可能性说各自的内涵，在此基础上分析这两种学说具有何种程度的差异。

（二）“危惧感说”存在的问题

为了解决这种矛盾，有学者提出，威俱感说的观点是，即使并不知道危险是什么样的，只有隐约的不安感，也能够承认过失。即使是行为时尚未查知的未知危险，只要有征兆，根据这些征兆应该抱有隐约的不安感，就被科以采取措施消除不安感的结果回避义务，与此相对，宾馆中火灾发生的概率尽管低，但发生原因本身一般是可以预见的。因此可以认为，过失犯虽然要求对结果发生有具体的预见可能性，但不要求对实际的因果经过有预见可能性，也没有必要是高度的预见可能性。亦言之，这种观点认为：第一，危惧感说是指行为人连危险是什么样的都无法得知，再怎么完善监督管理体制也无法避免最终结果的发生。因此，将危惧感说作为肯定过失犯的根据显然不合适，使得刑事处罚的触角过于扩张。第二，具体的预见可能性与高度的预见可能性并不完全等同。对结果发生的原因有较低程度的预见，也能肯定行为人对损害结果有具体的预见可能性。

此观点体现出了将监督管理过失解释为过失犯的努力，但是第一点理由对“危惧感说”之内涵显然有所误解。最初提出危惧感说的日本学者藤木英雄教授认为，认可危惧感说的前提当然是要求如果事前持慎重的态度，预防的可能性也是不小的。以此观点为依据，如若确实完全不知道危险是什么样的，连危惧感说也无法成立。在笔者看来，第一点理由实际上是将危惧感说中的“危险”与“风险”这两个不同的概念相混淆。贝克在《风险社会》一书中提出，“风险”是指完全脱离了人的直接感知能力，是既看不见也感觉不到的那种危害。这就致使人们难以在事前进行准确的把握，以便对此进行评估，从而制定出防止风险发生的对策。“风险”和“危险”从表面上看似乎都在强调行为人只需有抽象的、模糊的不安感就应当承担相应的责任，实则这两个概念具有本质上的不同。因为，其一，监督管理过失并不是随着现代化的发展才出现的，可以说自过失犯产生以来，因监督管理过失造成损害结果的案件便屡见不鲜。其二，即使是“危惧感说”也要求对危险是什么有所认知，只是相较于其他过失犯理论，在对结果的发生等要素有更低的预见可能性这点上存在程度上的差异。为了防止将“风险”与“危险”这两个概念混同，才会有学者提出危险源（source or origin of danger）不是单纯的风险源（source or origin of risk），后者是一般的风险管理，超越此风险与处罚相结合则应以前者的理解为必要。特别是在管理.监督过失的场合，有必要预先自觉。实际上，造成这种混乱的重要原因之一在于“危惧感说”本身就是一个自相矛盾、含混不清的学说。该说一方面认为只需有模糊的危惧感即可成立过失犯，另一方面又认为如果事前持慎重的态度，则很有可能避免结果的发生。然而若是只要求有模糊的危惧感，似乎又难以期待行为人采取举措弥补管理监督工作上的不足，因此在逻辑上有自相矛盾之嫌，也自然会致使不同的学者对危惧感感说产生不同的理解。

（三）具体预见可能性的判定

本文认为，无须采纳“危惧感说”，亦可肯认监督管理过失成立过失犯。可是，因为究竟具有多高程度的预见可能性才能认可过失犯的成立难以确定固定的数值，需要结合具体的犯罪情景予以综合认定，难免会出现不同的解读者对特定的过失行为是否构成过失犯存在相异看法的局面。尤其是在监督管理过失中，有必要对具体预见可能性的限度进行匡定。

1.故意与过失在主观方面的差异

应当明确，有意识的过失无需与一种危险性故意相同。当人们要求一种容易想到的危险的故意时，就像在具体的危险性犯罪中的情况一样，这样的一种同一性无论如何是不存在的，因为对有意识过失来说，想象一种非常微小的危险就足够了。还有学者认为，过失犯是因为不注意而产生的结果，而故意犯是以意图实现结果为目标而实施行为，二者在构成要件结果上是不同的，故而不能维持故意犯和过失犯的平行性。也就是说，过失犯本身就不可能与故意犯一样对结果的发生有高度的预见可能性，因此认为过失犯成立在主观方面要有“高度的预见”这一说法本身就是存在问题的。可能有观点认为，过失犯中所要求的“高度预见可能性”是指，普通过失犯相较于监督管理过失对结果的发生有更高的预见概率。

但这种想法也难以成立，在过失犯中，依据过失类型的不同，对结果发生的预见概率本来就有所差异。虽然应当否定结果归责，但是在必要的限度内造成的危害结果越重大，就越要尽可能放宽对结果预见概率的认定。而且，不少普通过失犯中对结果发生的预见概率同样也是极低的，以此为由否定监督管理过失成立过失犯，无异于“五十步笑百步”。

2.高度预见可能性理论基础的动摇

实际上将具体的预见可能性与高度的预见可能性相等同的学者多持传统的旧过失论，因为传统的旧过失论认为只要具有预见可能性，过失犯也因此成立。如此会过于扩张过失犯的处罚范围，才有学者提出过失犯的成立必须对结果的发生有高度的预见可能性，但这种解释方法却又有可能不当缩小过失犯的成立范围。随着责任论由心理责任论转向规范责任论，传统的旧过失论的缺陷是将过失只视为责任要素，受到了德、日学者的批判，即认为责任的根据不仅仅是对行为人造成结果的心理关系的非难，而是对反规范违法行为的非难可能性。所以，过失不单纯是心理概念，应包括所谓违反注意义务之规范要素。由此而形成了以规范违反说为核心理论的新的过失理论。传统的旧过失论也日渐式微，而不论是新过失论还是修正的旧过失论在试图从客观上限制过失犯的实行行为性这一点上两说之间并无不同。无须将限定过失犯处罚范围的功能全部赋予在预见可能性上。可能有学者认为，如果否认过失犯的成立要有对结果发生的高度预见可能性，即便在客观上对处罚范围进行限制，但总体而言仍然大幅度扩张了过失犯的处罚范围。应当认为，不是说某一理论最能限定刑事处罚范围，该理论就最为合理，只有最符合特定犯罪类型本质的理论才是相对正确的。如前文所述，高度的预见可能性本不属于过失犯的本质要素，不能以此为圭臬限定过失犯的成立范围。

3.监管者要具有支配可能性

过失犯中要求在行为当时具有对行为的义务违反性及其所蕴含法益危险的预见可能性，实质是在要求，行为人对相应的行为与之后的危险现实化过程具有支配可能性。也就是说，监管者具有结果回避可能性。不可能对责任人不具有支配可能性的情形追究刑事责任，如果单纯以造成危害结果对责任人进行刑事处罚，则属于单纯为了平息民愤而跨越自我答责的界限，丧失了处罚的公正性。监督管理人显然对拥有对物和对人的支配可能性，只要提前完善硬件设施，选择具有资质的人员进行做业，将会很大程度地避免结果的发生。如果管理监督人做到了上述要求，就绝不可能对其进行定罪处罚。而且，虽然从客观上来说，在现实中因行为人的监督过失发生危害后果的概率略低于普通过失产生损害结果的概率，但是行为人只要稍加注意同样也能清楚地认识到相关人员资质水平的不足或者安全保障设施存在漏洞，对一旦出现事故必会造成严重的后果具有相当程度的预见可能性，完全可以承认对结果的发生有具体的预见可能性。

以森永奶粉案为例，该案直接促使了“危惧感说”的提出。多数学者认为，该案的被告人对结果发生的预见，只是怀有内容不特定的、一般的、抽象的危惧感，不能成立过失犯。但在笔者看来，这一质疑是站不住脚的。食品安全问题关乎民生。而且从食品制造业者专门家的立场出发，饮用奶粉的对象多为婴儿，抵抗力很弱。有必要赋予食品生产者更高程度的注意义务，其必须充分、清醒地认识到在任何一个环节出现纰漏都很有可能造成顾客的损伤。而且更换原材料品牌的行为也绝不是小事一桩，在更换品牌时更是需要仔细检验其中有无危害人体的成分，在当时的技术下显然也能够检测出新产品中含有砒霜的成分，证明了奶粉生产者对危险源有控制可能。如若忽视对新原材料的检验，有可能因材料不合格引起事故，甚至会致使他人死亡。完全可能以具体的预见可能性说为立场证成被告人成立过失犯。而在该案一审中之所以否认被告人成立过失犯，主要是依据信赖原则，被告人可以信赖药商提供合格的商品，而不是说认为行为人对结果没有预见可能性。但是此处援引信赖原则作为出罪的理由显然也是不正确的，因为只有当食品制造者尽其所能排除可能造成顾客身体损害的因素之后，始有可能探讨能否信赖他人提供合格产品的问题。

4.无须认识到基本的因果进程

还有必要探讨行为人对因果关系是否要有认识。持肯定说的观点认为，虽然对具体因果经过不要求有预见，但对因果关系重要的或基本的部分必须具有预见。有观点以此认为，如果不发生火灾，就不会造成死伤，因而“起火”作为造成死伤结果的不可或缺的前提，属于“因果进程的基本部分”，对此的预见可能性的阙如，会直接导致对死伤结果的预见可能性的阙如。而主张否定说的观点则指出，事实上，只有故意犯才要求对因果进程的基本部分有认识可能性，监督过失并不是独立于疏忽大意过失与过于自信过失之外的一种过失。在疏忽大意的过失中，行为人完全不可能对因果关系基本进程有认识。而在过于自信的过失中，行为人只是暂时地“预见”结果发生的可能性，至多只会对因果进程有一部分认识，难以总体上掌握实际的因果流向。可以说两种类型的过失都不会对因果进程的基本部分的有具体、完整的认识。认为过失犯也要对具体因果进程有认识的观点同样是以故意犯为模板，强行适用于过失犯的成立条件之中，是不尽合理的。因果关系的预见对于成立过失责任并不重要，行为时，在结果之外还要求对因果经过的基本部分有预见可能性，是不妥当的。可以说，否定说是对过失犯构成框架的准确把握。

5.我国刑法罪名体系设置存在的问题

此外，我国刑法罪名体系设置的特殊性可能也会造成对具体预见可能性的忽视，值得引起注意。日本刑法典将业务上过失致死伤罪规定在过失致死伤罪之后，二者的保护法益相同，属于一般法条与特别法条的关系。自然会认为监督管理过失也要适用通常过失犯的成立条件，而并非与此不同的特别的过失规定。而我国刑法规定了诸如消防责任事故罪、重大责任事故罪等犯罪，并将这些犯罪规定于危害公共安全类犯罪之中，而没有规定在侵犯公民人身权利罪中。这些犯罪属于业务过失，也是过失犯的一种类型。以消防责任事故罪为例，虽然拒绝执行是故意的，但是对严重后果的发生，既不是希望，也不是放任，而是轻信能够避免，所以消防责任事故罪的主观方面是过于自信的过失。因此，如果符合消防责任事故罪的构成要件，则事故负责人既构成过失致人死亡罪，也构成消防责任事故罪，两罪产生犯罪竞合。而且，在《刑法》第233条中指出，对构成过失致人死亡罪的，本法另有规定的，依照规定。司法机关也可以根据特殊法优于一般法的原则，径直选择适用重大责任事故罪、消防责任事故罪等犯罪。但是由于在这些犯罪的法条表述中并没有出现诸如“过失”、“不注意”等体现过失犯特征的字眼，可能会使司法部门忽视主观具体预见可能性的认定，只要满足事故类犯罪客观上的构成要件即构成犯罪。但笔者以为，必须以过失犯为框架，要求相关责任人在主观方面有具体的预见可能性。此外，消防责任事故罪明确规定只有在责任人接到改正通知而拒绝执行时，造成严重后果的才能以犯罪论处。对于并未接到改正通知或者在限期改正期限内还未改正就产生损害后果的，则不会构成消防责任事故罪，可见该罪的适用范围有限。此时也必须对责任人是否构成过失致人死亡罪等犯罪予以判断，确认其是否对损害结果有具体的预见可能性。

（四）否定具体预见可能性的情形

当然，绝不是说行为人存在监管过失，并在其监管范围内发生危害结果，就能认定其具有具体的预见可能性。首先，虽然监督管理不善的事实客观存在，但是损害结果是由他人故意引起的或是因为自然灾害等不可抗力的缘故等造成最终的危害后果，可以认为属于他人自我答责的领域或者是因果进程过于异常，原则上应否定行为人具体预见可能性，从而不构成过失犯。

其次，即便不属于上述情形，鉴于危害结果可能是由多重因素结合在一起产生的。如果行为人只存在轻微的监管过失，且从一般人的视角出发，该过失几乎不可能单独发生危害结果。或者是虽然存在过失，但是事后能够证明即便没有监管人员的过失，结果仍然会发生，通常不宜认为成立过失犯。

最后，现代社会分工日益细化和专业化，企业发展至一定规模其管理模式也呈现出层级化。若因过失不作为产生危害结果，是否要对每一个层级上的管理人员定罪处罚便成为难题。某人所处的层级越高，对下级监管状况的了解程度必然越少。假如高层级管理人员经常视察和听取下级监管工作，而下级监管人员却刻意隐瞒监管中存在的问题。此时基于信赖原则，在类似状况下要否认高层级管理人员有具体的预见可能性。

四、新过失论之提倡

（一）对新过失论的误读

1.与处罚范围的限缩无必然的关联

可能还有观点认为之所以错将过失犯都看作不作为犯是因为采纳了新过失论。新过失论被一些学者批判为混淆了过失犯与不作为犯，新过失论认为过失犯的本质是对结果回避义务的违反，将结果回避义务设定为客观上的一定的行为标准，属于客观的注意义务。而客观的注意义务往往由行政法规所设立，在产生损害结果的情况下，容易认为只要违反了行政法上的作为义务就是违反了社会生活中必要的注意义务，以此肯认过失犯的成立。因此遭到旧过失论者的批评，如张明楷教授认为，为了避免恣意的行为基准，新过失论便援引行政法规上的义务。于是，以引起一定结果为成立要件的过失犯，成为违反行政法规的结果加重犯。这不仅没有限定过失犯的处罚范围，反而扩大了过失犯的处罚范围。新过失论的提出是为了把意外事件或者不可抗力等不具有过失行为性的情形在违法性阶段就予以排除，限缩过失犯罪的成立范围。如果只要违反行政法规即认可过失犯的处理似乎与新过失论的初衷背道而驰。

可是，给新过失论扣上了限制刑事处罚范围的帽子并不准确。由旧过失论向新过失论的转变是与在责任论中从心理责任论向规范责任论的转移相对应，旧过失论的缺陷是将过失只视为责任要素的理论，受到德、日学者的批判，即认为责任的根据不仅仅是对行为人造成结果的心理关系的非难，而是对反规范违法行为的非难可能性。所以，过失不单纯是心理概念，还应包括所谓违反注意义务之规范要素。由此而形成了以规范违反说为核心理论的新的过失理论。这就说明新过失论原本就不是专门为了限制处罚范围而提出的，将不可抗力或意外事件在违法性阶段就予以出罪，只是适用新过失犯理论在某些情形下所产生的附加效果，不能以此作为否定新过失论的理据。而且，诚如有学者所言，只要在作为义务根据的讨论上，还是维持以“法律”、“契约”、“法理”的形式法律义务见解的话，就结果而言，仍无法解决义务根据的讨论过渡依赖行政法规的问题……直接讨论义务根据的实质基准，才是正本清源的解决之道。可见，过失犯与不作为犯混淆的根源之一是在于没有从实质上确认行为人是否有保证人地位，与是否采取新过失论关系不大。还有学者批判新过失论使注意义务与作为义务之间界限模糊，但却同时又主张，我国宜放宽对保证人地位的认定以满足后工业社会的刑事治理需要。这种观点实质上也是放松了作为与不作为等置性的判断标准，同样有可能将原本不具有保证人义务的行为人认定为不作为犯，不能认为是妥当的。

2.不意味着肆意认定过失犯的行为方式

虽说采纳新过失论并不意味着一定要限缩处罚范围，但也绝不能予以不当的扩张。与“单纯的过失犯说”主张不必区分作为与不作为的观点相对应，有观点提出在新过失论的立场上，应将过失犯优先解释为不作为犯。即事实上过失犯确实既有作为又有不作为的形态和形式，但实质上，根据规范论优先解释为不作为。此观点的出发点是认为作为犯罪的因果关系认定如果以条件说为基础，可能会造成只要是由于过失行为产生了最终的危害结果则因果关系成立。而过失犯的实行行为和因果关系定型性较弱，有必要通过类似于不作为犯的假定的因果关系补强，限制处罚。可以看出，虽然该说最终得出的结论与“单纯的过失犯说”截然相反，但都犯了将注意义务与作为义务相混同，以及忽视过失行为定型性的错误。此外，诚然过失的作为犯与过失的不作为犯均违反了客观的注意义务，但是作为犯与不作为犯在因果关系的认定上存在差异。不作为犯的因果关系属于“拟制的因果关系”，往往在科学上无法证实，需要确认行为人具有保证人地位以弥补不作为行为在因果关系认定上的缺陷。不能只看到过失犯因果关系定型性较弱的优势而忽视了其因果关系本身属于规范上的拟制，将过失犯都认定为不作为犯可能会使本来不处于保证人地位的行为人承担刑事责任，甚至将不具有因果关系的不作为也认定为存在因果关系，反而会不当扩大处罚范围。

主张在规范层面将过失犯全部视为不作为犯的另一个理由是，过失犯与故意犯相异，没有明确的目的以操纵因果历程的行为发生，只是一种“虽然有可能支配法益侵害的因果流程，但行为人不实行结果回避义务，以放任法益侵害发生”的犯罪。这种观点认为作为犯属于目的犯，必须要求行为人有意识地操纵因果流程。过失犯因为缺乏实施犯罪的意志性，故而不存在作为形式的过失。可是，纵然过失犯不像故意犯一般，具有明确法益侵害的目的性。但若过失的作为开启法益侵害的因果流程时，此时没有过失作为则结果根本不会发生。如果从这个角度来看，为什么要固执于目的性，而把所有的过失行为均理解成不作为这一点即有疑问。有鉴于此，不能将故意作为犯的特征完全适用于过失犯中，故意犯和过失犯是不同的犯罪类型，在成立条件上存在诸多差异。而且，规范论也不能过于脱离事实，我国刑法中规定的强令违章冒险作业罪等犯罪，虽然属于过失犯，可是行为方式是作为，不能将此种类型的犯罪解释为不作为犯。

（二）与修正的旧过失论并无本质的不同

即便在持新过失犯论的学者中，也少有将过失犯全部视为不作为犯的说法。因为新过失论确实认为行政法规范是刑法上注意义务的渊源，但并非将前者等同于后者，而是认为后者是将个案中避免结果的必要措施义务化。持新过失论的学者也并不承认只要违反行政法规就成立过失犯。尽管在不少情况下可以认为触犯行政法规就是违反了客观注意义务。对是否具有客观注意义务也要进行实质的分析论证，如果是单纯出于行政管理的便利高效而不是为保护法益所设立的行政法规，或者违反行政法规的行为还未达到刑事规制的必要的情形下，就不宜将该行政法规作为客观注意义务的来源。因此，旧过失论对新过失论的批判是错误的。实际上，过失犯的本质是注意义务的违反，只是不同的过失理论在注意义务的内容上存在认知差异。传统的旧过失论认为过失和故意的区别只存在于责任阶段。此时的注意义务仅指主观的注意义务，即使自己精神紧张从而预见到结果发生的义务，是以预见可能性为核心。完全没有考虑过失的“行为”性质……修正的旧过失论虽维持过失属于责任要素的观点，但也同时重视对过失犯实行行为的认定，将其界定为“对于结果发生具有实质上不被允许的危险的行为”。修正的旧过失论认为过失犯与故意犯的实行行为都是实施了不被允许危险的行为，以此维持故意犯和过失犯的区别仅在于主观认知的不同，仍将有无预见可能性作为过失犯的成立核心。而新过失论提出过失犯在不法层面上即与故意犯存在差异。过失犯的成立虽以具体的预见可能性为前提，但其可罚性并不在于对结果的预见义务，而在于违反了结果回避义务。

修正的旧过失论为防止过失犯的惩罚时点过于提前，主张在违反作为义务后选取一个对结果有现实危险性的时点认定过失犯的成立，相较于新过失论更能审慎地认定过失犯成立的始点。可是，不少持修正的旧过失论的学者通过客观归属论的理论框架认定过失犯，而客观归属论的第一个要件是要求行为人“制造了法律所不允许的危险”。而新过失论所主张的结果回避义务之违反，其同样是在说明行为人之行为逾越了行为准则造成的危害结果是为法所不允许的，这里就存在这样一个等式关系，即过失=违反注意义务=制造不被允许的风险。故而，新过失论与修正的旧过失论在试图从客观上限制过失犯的实行行为性这一点上两说之间并无不同。通过新过失论或者修正的旧过失论所匡定的过失犯的处罚范围也是几乎相重合的。修正的旧过失论既重视过失犯的实行行为，又维持过失是责任要素，显然体系定位不够清晰，可能会产生逻辑上的混乱。因此，新过失论具有相对合理性，基于新过失论即得出过失犯都是不作为犯的结论是错误的。

五、注意义务与作为义务的关系

成立过失犯的核心是行为人是否违反注意义务，而是否具有作为义务是构成不真正不作为犯的关键。学界对于注意义务中的结果避免义务与作为义务间具有何种关系见解不一，这也直接影响了过失不真正不作为犯的成立范围，因此有必要进一步厘清二者的关系。

（一）不同观点的评述

1.“一体说”的缺陷

主张“一体说”的学者认为作为义务与结果避免义务属于同一义务。因为二者的问题都在于，在具体状况之下谁应该通过何种行为来保护法益，因而两者实质上就是同一个义务，没有分别研究二者之必然性。还有观点认为作为义务与结果回避义务都是为了避免结果而要求的义务，两者的发生根据是一样的，都是对结果原因的支配。因此，在由对结果原因支配而肯定了保障人地位的场合，在过失犯中区别作为犯与不作为犯恐怕就没有特别的意义。如前文所述，此观点不当地混淆了特别义务与一般义务之间存在的差异，有不当扩大过失不真正不作为犯成立范围的危险。而且，在过失作为犯中，能够清楚发觉过失结果是由谁的行为造成的，只是需要判断该行为人是否应对其过失行为承担刑事责任，无须判断行为人是否处于保证人地位。而不作为犯的因果关系属于“拟制的因果关系”，行为人的不作为通常需要与其他要素相结合才能产生最终的损害结果。为了限制过失不真正不作为犯的处罚范围，需要特别确认行为人具有保证人地位以弥补不作为行为在因果关系认定上的缺陷，故而不能认为两种义务完全是同一义务。

2.“结果避免义务优先说”的不足

“结果避免义务优先说”认为，在判断义务的逻辑顺序上，应该先判断过失犯中的客观注意义务，即结果回避义务。因为保证人作为义务之因果是建构在假设因果关系之评价基础之上，而客观注意义务之回避结果义务是建构在事实上因果关系之判断基础之上。若欠缺事实上因果关系者即属客观上结果发生是不可避免，就阻却客观之结果归责性，不成立过失，既无过失就不再判断不作为之作为义务的问题。此观点存在以下问题：首先，诚然行为人对结果具有回避可能性（实际上就是“作为可能性”）是确认有无结果回避义务和作为义务的共同前提，但这不等于说结果回避义务要先于作为义务进行认定。不作为的主体有很多，必须首先确定这些不作为者中的哪些主体能够被课予结果回避义务。即只有先确定了哪些人处于保证人地位，才能进一步分析具体的保证人有没有结果的避免可能性以及是否违反了结果避免义务。其次，并不是因为否认了事实因果关系，得出结果的发生是不可避免之结论，毋宁说正是因为不能回避结果的发生，始能否认事实的因果关系，该说也犯了倒果为因的错误。最后，之所以称之为“客观的结果回避义务”，是因为要以一般人之注意能力为基准来判断结果预见义务与结果回避义务的有无。鉴于一般人标准的抽象性，自然需要进行规范化的判断。

3.“作为义务优先说”的基本主张

“作为义务优先说”主张，保证人地位的有无是进一步探讨其注意义务的前提。只有在认定了保证人地位的人当中，才能对注意义务进行考察，即通过考虑预见可能性、避免可能性等要件，做出认定。也就是说，作为义务本身是由两部分构成的，第一部分是对作为义务发生根据的保障人地位之确认，第二部分对是成为作为义务具体内容的结果回避义务的确认作业，其中结果回避义务起到了填充作为义务具体内容的作用。由此可见，主张“作为义务优先说”并不是说作为义务与结果避免义务完全交集，两种义务在前述第二部分是相互重合的。“作为义务优先说”实际上是指作为义务中的保证人地位的判断要先于结果回避义务。本文认为，这种观点将不具有保证人地位的人员排除出过失不真正不作为犯，起到了合理限制刑事处罚范围的作用，相对而言是合理的，具体论证如下。

（二）本文的基本观点

应当认为，人作为一定的行为主体确实是位于行为之前，尤其是在身份犯的情况下，行为人的一定身份是在行为之前需要研究的，没有这种身份的人不可能实施该行为。不真正不作为犯属于身份犯的一种，只有处于保证人地位之人才可能成立不作为犯。在过失不真正不作为犯中，宜先认定行为人是否具有相应的身份，如果不具有则不会形成保证人地位，无法产生作为义务。亦言之，保证人地位的判断是作为义务特有的成立要件。故而有学者认为，在作为犯中，只需要解决 “什么样的行为”应被归责；而在不作为犯中，需要同时解决 “什么样的行为人” 应被归责以及“什么样的行为”应被归责两个问题。而过失不作为犯中的注意义务是以行为人具有保证人地位为前提的。从这一角度来看，作为义务中保证人地位的确立先于结果避免义务。

值得注意的是，有学者认为义务主体恐怕无法和义务内容的确定完全分开讨论。比如，建筑物的防火管理者是否要为建筑物火灾发生导致的死伤结果负责这个问题，如果不先确定防火“管理”的实际内容，则根本不可能找的到谁应该有法律上的权限来为管理疏失负责。且管理的实际内容本来就是与义务内容的讨论相关，不能将行为主体与行为内容割裂开来进行判断，也就因此无法对作为义务与结果回避义务进行绝对的区分。该观点错将防火管理的实际内容等同于结果回避义务。在火灾发生之前，哪些人员负责建筑物内的防火管理事务，以及防火管理的具体内容为何已经由法律法规、公司规章制度、合同等进行了确认。如果特定人员已经具有了形式的作为义务，若能进一步肯定其对危险源有实质的控制力，且不属于他人的自我答责领域或者不存在不可抗力等因素，原则上就可以肯定该人员具有保证人的地位。随后才需要探讨行为人是否履行了结果回避义务。具体而言，结果回避义务的作用在于从无数的结果回避措施中，确定处于保证人地位之人未实施何种特定的措施。比如防火管理者可能同时负有向员工提供消火、通报和避难诱导等训练，和设置自动火灾警报设备、必要数量的救助袋和避难梯子等避难设备的责任。在损害结果发生之后行为人是仅履行了其中的一项或几项义务，还是全部没有履行，则需要结合具体情形判断行为人未履行哪些结果回避义务。因此，作为义务中的保证人地位与结果回避义务能够区分开来。

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