资金共管要找律师啊，资金监管避免了烂尾吗

近日，各地烂尾项目业主争相提出停贷等申请，并以项目停工，烂尾风险，银行违规发放监管账户款项为由，要求暂停归还银行贷款，一时间引发各种讨论，上一期，我们讨论了如果项目烂尾或开发商破产，可以以合同目的无法实现要求解除买卖合同同时解除贷款合同，从而达到不再还贷及时止损的事项（虽然这期估计因为涉及敏感事项，直接被微信突然删除了，好不容易可能冲万的阅读被...心塞！）。

这两天很多记者询问相关能否以资金监管不力，违规发放贷款等理由要求暂停还贷，并有记者找出以下判决，让我分析。

2018年广东省高院审理了招商银行某分行与被申请人黄某某金融借款合同纠纷一案。在该案中，银行没有将贷款支付到预售款专用账户，而是转到开发商的另一个账户，导致资金被挪用，项目烂尾。广东省高院从公平的角度，以招商银行作为专业银行的缔约过失责任为由，维持一审、二审的判决，判决开发商交房前，购房人可以暂停还贷，购房人已付的贷款银行不需要退回。

我们首先来谈谈，什么是商品房预售制度？什么是商品房预售资金监管？

预售商品房

01

何为卖楼花

商品房预售制度（当时又被称作“卖楼花”）起源于香港，就是房子没有造好，就可以先出售给老百姓，收取的定金、首付款、后续款、按揭款等资金统称为商品房预售款，然后用预售款来支付工程款，人工工资等，几年以后等房子造好后交付给购房者。

也就是说在开发商钱不够用的情况下，用购房人的钱帮助开发商来开发建设房屋，这种模式对于当年经济实力不够，需要大量建设房屋，改善老百姓生活是一个非常好的举措，所以我国改革开放后，为了发展房地产经济，就学习了香港的这种模式。且随着我国房地产的发展，房价上涨，这个模式在不断上涨的房价预期和实现下也一直在房地产开发建设中起到了很重要的作用。

02 如何监管资金

商品房预售资金是指购房人按照商品房预售合同约定支付给开发商的购房款；而商品房预售资金监管是指由房地产行政主管部门会同银行对商品房预售资金实施第三方监管，房产开发企业须将预售资金存入银行专用监管账户，只能用作本项目建设，不得随意支取、使用。

存入预售资金监管账户的资金又分为重点监管资金和一般监管资金：重点监管资金用于确保项目工程建设进度的正常推进，一般以工程造价或预售款为基准乘以一定比例来提取；一般监管资金指超过重点监管资金额度以外的监管资金，房企可按照各城市规定提取，但应当优先用于监管项目的建设或开发贷的偿还。

03近期监管动态

2022.01.26 “意见”

三部委联合发布

2021年随着三季度部分房企资金链断裂等问题的不断发酵，保障按时、按质交房受到广泛关注。2022年初，住房和城乡建设部、人民银行和银保监会三部委联合印发了《关于规范商品房预售资金监管的意见》（以下简称“《意见》”）。希望以此来保障部分资金，为未来项目顺利完工做资金储备。这个意见的出台就是为了避免开发商项目烂尾，保障交房所用。

因为之前全国没有统一的预售资金监管方式，现在用这个意见明确统一了监管额度的确定方式；让房地产开发资金围绕产品循环而循环，改变过去以资金循环为主导的房地产发展模式；贯彻保交楼、保民生、保稳定的政策导向，重在调整优化而非全面放开，调整优化的目标在于利用预售资金监管账户更好推动项目完工。

2022年1月，最高人民法院、住房和城乡建设部、中国人民银行印发《关于规范人民法院保全执行措施确保商品房预售资金用于项目建设的通知》，为预售资金监管上了司法层面的枷锁，明确：监管部门未尽监督审查义务导致资金被挪用，要担责。

未来？

在政策及相关单位已经注意到预售楼盘烂尾风险，加大预售资金监管力度的情况下，这次出现大面积要求停贷潮，也的确没有想到。那么预售资金监管和停贷有关系吗？

律师·解答

个人粗浅观点认为：预售资金监管和小业主购房贷款合同是完全不同的法律关系，预售资金监管主体包括开发商、银行、相关政府主管单位，小业主只是按照合同打款到预售资金监管账户即可，实际上都不能算是预售资金监管制度中的主体，更是没有小业主和相关机构的合同关系等；小业主购房贷款合同主体是小业主和银行，开发商作为担保方；这是2个完全不同的法律关系；每个合同都有其独立性，有相对性，适用不同的法律规定和要求，因为预售资金监管不力要求不还贷款，混淆不同合同，跨合同主体承担相关权利义务，似乎不符合合同独立性的要求。

资金监管不力是由相关主管部门认定，惩罚也是由相关主管部门认定和进行，购房人不属于这个法律关系主体，没有义务也没有权利（付款义务是基于购房合同而不是基于资金监管关系）。没有义务没有权利又怎么能要求以此来停止自己贷款合同的义务？最多购房人发现有相关违规违法事件可以向相关主管部门举报或反映情况，更何况普通购房人应该很难发现这个里面的违规违法内容，首先不知道相关资金监管的约定（各地不同），其次也无法参与或了解相关内容。

而上图中的案例是因为银行有过承诺，且未经购房人同意将购房贷款打入非资金监管账户，且因银行违规划转资金监管账户，被相关政府部门发函公示惩罚，导致法院认为银行在资金监管上有明显主观错误，房屋烂尾，购房人无法获得房屋，可以暂缓归还银行贷款，但法院同时也说了，等到后期房屋可以交付，购房人仍要支付相关贷款本息。所以这个案子和目前停贷潮中很多项目暂时停工的情况可能不完全相同，何况近几年还有疫情以及政策等原因。

有人说银行是负监管责任的，地产开发商强调资金高周转、高回收，肯定一大把违规违法行为，银行和监管机构都应该共同承担责任。首先这是一种主观臆断，其次银行是存钱转款的地方，银行的监管责任就是按照规定收钱转款，但银行不对规定是否合理，房屋能否交付等做相关审查或承诺，监管机构有监管责任，但监管机构也是按照相关规定监管，而我国预售资金监管制度多年来各地就不一样，原来主要是为了促进房地产经济，帮助开发商共同开发适用，在此背景下出台的监管制度一方面想安全一方面还要保住开发商活下去，其合理性及安全性上可能就有待商榷。当然以前房价一直高涨没有问题，一旦房价不能保持高增长，基于原来认知而制定的相关制度上可能就会产生漏洞。

比较法·视角

Comparative Law

说到这里就不得不说一下国外相关预售制度，笔者曾关注过国外房产交易，记得最早接触马来西亚房屋买卖时非常诧异，因为当地购房付定金后签署买卖合同，由律师见证，然后其他款项是分期支付，根据项目建设程度通知购房人按施工进度付款，即便是贷款，还贷时基本房屋已经交付。相当于只是预定了房屋，几乎不用担心房屋烂尾风险。

据美国纽约的黄律师介绍：美国纽约购房定金也是由第三方托管：一般是卖方的律师事务所的escrow account 托管账号。建商根本碰不到购房定金。买期房在房子没有拿到出售许可之前是不可以放贷。客户拿到钥匙一手交钱一手交房，所以也不可能发生烂尾房的后果要消费者承担。建筑贷款是由银行监理分步放资金：即造到某个程度才放一点钱，不会说银行一下子把钱全部给了开发商然后开发商跑路的。还银行建筑贷款也是开发商全部造好以后交房的时候，每一个购房者的房款付一部分建筑贷款，付掉一部分，就给办那一套单位的房产证，直到全部建筑贷款付完为止，后面的开发商才拿得到自己回报的那部分。政府也不来管的因为纯粹是商业行为。但是消费者的权益就通过定金托管以及交房的时候才给放贷来规避开发商的风险。

那么回到主题：能否以资金监管不力要求停止还贷？个人认为除非你有确凿证据银行在资金监管中有重大过错，且这个过错直接损害了购房人的利益，过错和损害之间有因果关系，否则这是两个不同法律关系，不能用一个结果推到另一个结果；如果因为资金监管不力可以要求停止还贷？资金监管的责任主体是谁？权利主体又是谁？

一旦可以停贷，对那些一次性付款的客户是不是不公平？他们的利益如何保护？是未来大家买房都贷款还是大家都不买期房？所以如果希望以资金监管不力来达到相关停贷等效果，一定需要证明资金监管不力的实证（比如相关政府主管部门的公示），以及因资金监管不力导致相关个人贷款的损失（比如违规账户，未达到要求却放款等）形成证据链，且这个证据链能让法官内心实证是因为监管不力导致了购房人的损失，举证非常困难。

而我们的预售资金监管制度甚至是商品房预售制度是不是需要重新梳理，适用新的房地产市场变化做新一轮升级？如果梳理又应该如何梳理重建规则？也许这才是这次事件给我们带来的思考和变化，欢迎大家留言讨论，献计献策。也许历史长河中的经济进步，法制建设就是这样来的。