近年来，国家虽然放开了二胎生育政策，但女职工违反计划生育的情形并不少见，比如未婚生育、未办理生育手续生育、甚至生育三胎等。

那么，用人单位能否以违反计划生育为由与女职工解除劳动合同呢？

案例

案号：沈阳市和平区人民法院（2015）沈和民四初字第01246号

2011年10月1日，刘某入职某公司从事会计主管工作。

2015年8月7日，公司以刘某违法生育二胎为由依据其员工手册第7章第2.1款第57项的规定与被告解除劳动关系。

公司依法经过民主程序、公示程序制定了《员工手册》，该手册第7章第2.1条57项规定：“违反国家法律法规法规、政策、或公司规章制度、劳动纪律造成经济损失或不良影响，超过一万元（含）的”，将给予解除劳动合同处理，刘某表示清楚该项规定。

刘某的诉讼请求为，要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。

法院认为，《人口与计划生育法》并未规定用人单位有权直接与违反计划生育政策的劳动者解除劳动合同，劳动者与用人单位的权利义务仍然要受《劳动法》及《劳动合同法》的调整。

劳动者违反计划生育是一种行政违法行为，应承担行政上的法律责任，跟劳动者与用人单位之间的劳动关系属于两种法律关系，二者不能混同。

女职工生育应享受产假，而不论女职工是否违反计划生育政策，即刘某虽系违法生育二胎，亦享受法定产假，只是产假期间不能享受工资福利待遇，且解除劳动关系前，刘某仍在原岗位进行工作，公司所主张的因刘某违法生育的行为给其造成经济损失并无事实依据，且刘某的行为并不符合严重违反原告规章制度的情形，故解除劳动合同违反法律规定，应依法向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。

分析

1、是否可以直接以违反计划生育为由解除劳动合同？

《劳动合同法》第四十二条规定，不得依据第四十条（非过失性解除）、第四十一条（经济性裁员）解除“三期”女职工，但可以依据第三十九条解除（过失性解除）。

《劳动法》、《劳动合同法》立法宗旨是为了保护劳动者的合法权益，对于用人单位解除劳动合同有严格的限制，一定要有明确的法律规定，并且符合法律规定的程序要求。

《劳动合同法》第三十九条并没有规定违反计划生育政策可以解除劳动合同，同时“三期”女职工又受到第四十条、第四十一条解除的限制。

所以，不能直接以违反计划生育为由解除劳动合同。

2、将违反计划生育规定为违反严重违反规章制度的内容，再以严重违反规章制度解除劳动合同？

有人认为可以，规章制度是用人单位劳动管理最主要的依据，违反计划生育对用人单位的生产经营造成了不利影响，将这种情形规定为严重违反规章制度，可以以此为由解除劳动合同。案例一持这种观点。

有人认为不可以，直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度本身就是不符合女职工特殊保护的立法宗旨，应属无效。

规章制度作为人民法院审理案件的依据的前提是内容要合法合理。制定规章制度主要是为了保障用人单位能够进行有效的劳动管理，是用人单位用工自主权的体现，违反计划生育确实给用人单位造成了一定的影响，但女职工的健康权、婴儿的生存权要永高于用工管理权，将违反计划生育规定为严重违反规定制度并不具有合法性与合理性。

所以，我们不建议直接将违反计划生育规定为严重违反规章制度，但可以严格各种请假制度与流程，完善病假复查制度，及如何界定合理的工作指示等内容，将这些行为规定为一般违纪，次数多了就转化为严重违反规章制度，巧妙使用解除理由的转化，同样可以达到解除目的。