某某中级人民法院:
上诉人赵某涉嫌诈骗罪一案,受上诉人近亲属的委托并经上诉人本人同意,北京盈科(上海)律师事务所指派廖大林律师担任赵某二审阶段的辩护人。辩护人现发表如下意见,供贵院合议时参考:
一.一审判决罪名定性错误,本案不符合诈骗罪的犯罪构成。
(一)本案事实缺失诈骗罪中虚构事实、隐瞒真相等情节,以及因果关系、行为人的非法占有意图
本案投资者的盈亏与国际市场虚拟币的指数挂钩,投资时任何人均无法准确知晓将来的指数行情,同样无法确定交易后投资者的盈亏。本案行为人确有诱导投资者进行交易的行为,但诱导者喊单时其本人也无法确认指数的未来涨跌,其虚构的行情只是过往而非未来、未来暂不可知也无真相可虚构、隐瞒。因此喊单的目的是促成客户形成投资意愿并交易,而非诈骗犯罪构成中的虚构事实、隐瞒真相。
就某一次喊单而客户跟进操作而言,如果喊单方向对了,客户必然赚钱,反之则亏损。投资者的损失取决于各方均未知的指数结果,与喊单行为间不具有刑法上的因果关系。
喊单行为并非强制投资者跟进,投资者完全自主决定买涨买跌;无论投资者是否听从喊单者而投资,盈亏并不决定于喊单行为。因此,从主客观一致角度,喊单行为不能体现嫌疑人的非法占有意图。
(二)投资者的损失并非必然的,盈亏具有或然性
在案证据仅附有受害人(亏损的投资者)的相关资料,并未显示全部投资者的信息及投资情况。即使从受害人的投资情况来看,其在某个时间区间内的投资也有盈利的。虽然从整体上,投资者大多会亏损,但这也属于概率范畴,并非必然。
(三)关于投资资金流向,在案证据不能确定
本案投资者使用虚拟币投资及结算,虚拟币本身并无主权国家监管,其去中心化的特性决定无法确定其流通领域是国内还是国外。因此本案投资资金流入国际交易市场还是在国内循环,虽然有嫌疑人供述在国内循环,但没有任何根据,也无其他客观证据印证,结合虚拟币去中心化的特征,明显存疑。即使资金在国内循环,在盈亏均可兑现、投资者入出金自主、盈亏具有不确定性的情形下,仍无法证明嫌疑人的非法占有意图。
(四)关于投资者的错误认识
投资者作为完全民事行为能力人,其对投资行为的性质、后果、风险、交易过程中的手续费均应存在相当程度的认知,这些均是投资者做出每一次交易必然考虑的因素,其他因素包括虚拟币行情、国际形势等。投资者即使误认为喊单者是投资高手,其也是提高投资获利的期望值和预期,这也仅仅是其做出投资的促成因素之一,而非决定因素。该误认不构成诈骗犯罪的认识错误。从在案证据来看,本案所有被害人的陈述时间均在公安机关立案之后,案发前并没有投资者报案,不排除公安机关在立案后找到被害人,被害人在投资亏损后基于“被害人”身份可以追赃获取利益的诱导下做出对犯罪行为人不利的陈述。本案被害人多为虚拟币玩家,投资亏损后并未主动报案,可见他们仍将自己视为投资者,而非犯罪的被害人。
(五)关于对赌
本案平台与投资者对赌,无论投资者的亏损是否由平台赚取,不能证明构成诈骗犯罪。如果平台为交易商,投资者的投资最终进入公开市场,平台对赌说明平台既是交易商也是投资参与者;如果平台为市场经营者,在市场与现实指数挂钩时,对赌行为与盈亏结果间无因果关系。
(六)一审判决认定上诉人等人为阻止被害人出金,属于事实认定错误。投资者的投资行为发生于平台和投资者之间,投资者通过登录平台操作、自行操作即可随时出金,犯罪行为人在此过程中无任何作用力。业务员诱导投资者继续投资,并非限制出金,继续交易还是出金的决策和操作均由投资者本人决定。犯罪行为人对投资者是否出金无阻却能力。
(七)关于本案的证据。本案在案证据中提取了部分最终亏损的被害人投资情况,但投资者范围是否完整不明,上诉人一审当庭供述称有投资者盈利的情形不能排除。如果针对亏损的投资者将上诉人等认定为诈骗,则投资者盈利的情形无法评价,本案认定为诈骗存在逻辑悖论。
二.从客观行为角度,本案上诉人构成从犯
某涉案公司从事某某等平台的代理,其并不经手投资者资金,不控制、不参与投资者出、入金的具体投资过程,不掌控平台系统。其行为系通过各种方式发现、诱导投资者参与到上述平台的投资,再由平台根据业绩向其分配收益。在此情形下,本案构成犯罪,首先是平台构成犯罪,赵某等上诉人在为平台招揽客户、促进交易起到帮助作用。因此,本案上诉人均应构成从犯。
三.一审判决的量刑,缺失对上诉人部分情节的考量。
一审庭审中,上诉人自愿将其所有的一辆车牌号为“XXX”的某品牌车辆折抵赃款或罚金预交给法院,因该车辆在某涉案公司成立之前即由赵某购买、与本案无关联、属于赵某个人财产,车辆案发后至今一直被扣押于某公安分局,一审法院决定协调公诉机关与公安机关核实办理,但一审期间并无核实办理结果,一审判决并未对上述自愿退赃情形进行评价。
综上所述,本案行为具备类期货交易模式,刑法应评价其“非法交易平台”;行为不具备诈骗的实质,不应以诈骗罪规制。本案嫌疑人作为平台的代理,与平台构成共同犯罪,且在共同犯罪中起帮助作用,应评价为从犯。
以上意见,望贵院酌情采纳。
注:文中人物系化名且较原文有所删减,转载或引用请注明作者廖大林律师及出处
找一个正规律师法斗士,律师也要谨防上当受骗吗
律师是法律界的精英,是头脑灵活的高素质人才,按说不会上当受骗,实际却不然,有律师就被当事人骗了。事情经过是这样的:老李是某律师事务所的执业律师,从业已... 时间:2022-11-27找律师打二审该怎么讲,诈骗罪二审辩护词经典范文
某某中级人民法院:上诉人赵某涉嫌诈骗罪一案,受上诉人近亲属的委托并经上诉人本人同意,北京盈科(上海)律师事务所指派廖大林律师担任赵某二审阶段的辩护人。辩... 时间:2022-11-27找广州打医疗官司律师,律师 疫情
病毒无情,人间有爱。十多天来,在广州我们收获了太多的感动,全市上下都动员起来,这其中广州律师又扮演着怎么样的角色?6月7日晚,广州普法抖音号直播连线两位... 时间:2022-11-27海口找专业公司律师出庭收费,海口找专业公司律师出庭收费多少
为进一步加强律师职业素质建设、公诉人出庭公诉能力,提升律师与公诉人的实操论辩技能,提高业务素质,展现律师、检察队伍的良好形象和精神风貌,7月27日在海... 时间:2022-11-27打管司找司法还是找律师好,去法院打官司,满足这几个条件,没请律师法院也会受理你的案子
遇到民事纠纷,想到法院起诉,不请律师自己去,提供充分必要的材料,在法庭审理的时候有把握把案件说清楚,这是可以的。请不请律师是你自己的事,和案件本身没有... 时间:2022-11-27