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胡寒冰：经济犯罪案件辩护律师、广强律师事务所单位犯罪辩护与研究中心秘书长

根据我国刑法规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施了依法应当由其承担刑事责任的危害社会的行为，而非法经营罪单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体违反国家规定，以单位意志非法从事某些经营行为，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国对单位犯罪的处罚原则一般是以双罚制（即对单位和单位直接责任人员均处以刑罚）为主，以单罚制（即只处罚单位直接责任人员）为辅。对于单位犯非法经营罪，我国采取的双罚制，即单位和单位直接责任人员均处以刑罚。

在单位构成非法经营罪案件中，往往是单位意志实施某种非法经营行为，一般情况下单位主要负责人或者直接责任人员往往也是案件的犯罪嫌疑人或者被告人。单位的其他工作人员，即使不是案件当事人，侦查机关出于全面取证的考虑，一般也会让其他工作人员以证人身份在案件做过笔录。当然这就导致了一个问题，就是单位在被起诉时往往找不到可以代表被告单位出庭应诉之人。对于这个问题刑法及刑事诉讼法均未有明确规定，这也导致案件开庭时公诉机关只能起诉单位直接责任人员。

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在早期的单位犯罪案件中，律师是不能以诉讼代表人出于庭审的，大多以单位辩护人身份出现。关于单位犯罪诉讼代表人出庭应诉问题，最高人民法院事实上在1998年9月8日施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》中进行了规定。根据该规定，代表被告单位出庭的诉讼代表人，应当是单位的法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的，应当由单位的其他负责人作为被告单位的诉讼代表人出庭。被告单位的诉讼代表人与被指控为单位犯罪直接负责的主管人员是同一人的，人民法院应当要求人民检察院另行确定被告单位的诉讼代表人出庭。2012年最高人民法院修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对单位犯罪出庭人员进行了更细化规定，例如法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人，但是有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。

上述规定将诉讼代表人的范畴仍然规定的单位人员范畴以内，虽然解决了部分单位犯罪案件问题，但是在实务中依然存在较大问题。单位犯罪案件中，在单位负责人全部涉案的情况下，让职工代表单位参与诉讼，一方面职工由于缺乏庭审经验很难保证职工能够从单位利益出发开展自我辩护，另外一方面是大部分职工根本没有意愿代表单位参与诉讼，这就导致了真正起诉单位犯罪时却缺少相应的诉讼代表人。

在2020年修订的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》中，对单位犯罪诉讼代表人范围做了补充规定，即如果单位难以确定诉讼代表人的，可以由被告单位委托律师等单位以外的人员作为诉讼代表人。这是司法解释第一次明确律师可以以诉讼代表人参与诉讼。当然根据该规定，诉讼代表人不得同时担任被告单位或者被指控为单位犯罪直接责任人员的有关人员的辩护人。下面本律师结合自身办理某单位犯买卖外汇型非法经营罪案件中经验，谈下律师作为诉讼代表人应当注意的重点：

一、律师作为诉讼代表人的权利义务

关于律师作为被告单位的诉讼代表人的诉讼权利，根据司法解释规定，律师作为诉讼代表人享有刑事诉讼法规定的有关被告人的诉讼权利，开庭时诉讼代表人席位置于审判台前左侧，与辩护人席并列。从上述规定可以看出，律师作为单位诉讼代表人相当于被告单位，其参与庭审的权利义务及相应地位是大于律师作为辩护人参与庭审的，当然这也意味着律师作为诉讼代表人承担的风险也在增大。

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律师作为诉讼代表人在庭审发言应当坚持从单位利益出发，维护单位利益合法权益。当然在民营企业中，如果单位与单位实际经营者存在利益冲突的情况下，是选择保单位还是保个人则是实务中需要结合案件证据考虑的问题。

二、律师作为诉讼代表人的工作内容

在非法经营罪单位犯罪案件中，律师作为单位诉讼代表人工作内容相对于同案辩护人及其他同案被告人，在庭审程序中工作量明显增加，不但需要同辩护人做同样的阅卷工作，而且还需要准备庭审中大量的自我辩护工作。例如律师作为诉讼代表人需要对起诉书的指控事实、罪名表达意见，而辩护人是不需要做该工作；例如诉讼代表人需要与庭审同案其他人员相互质证及对公诉人举证证据进行质证，而被告人该部分工作一般由辩护律师承担；例如法庭辩论阶段，诉讼代表人需要准备发表辩护意见，而自然人的辩护意见一般以律师为主；例如最后陈述阶段，诉讼代表人需要代表单位发表最后陈述，而辩护人则不需要发表该部分陈述。

对于案件证据来看，诉讼代表人应当结合非法经营罪的构成要件，全面审查单位的经营资质或者是否具有从事某种行业的资格，或者是否存在单位转授权问题，本案证据是否存在刑事犯罪与行政违法的明显界限等。从辩护角度来看，律师作为单位诉讼代表人工作内容承担着被告人与辩护人双重角色，工作内容应当考虑周全而又有的放矢，尽量避免庭审出现不可预测风险。

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三、律师作为诉讼代表人的风险把控

在非法经营罪单位犯罪案件中，律师首要面临的问题就是授权问题。律师作为诉讼代表人并不是以律师身份从事简单刑事辩护委托工作，而是作为诉讼代表人参与庭审工作。在刑事授权方面，律师应当获得单位的全面而真实授权，尤其是那些管理比较混乱的企业，最好能够提前与相关的办案机关沟通，确认授权的真实性。

此外，相对于辩护人，律师作为单位诉讼代表人在庭审中应当坚持慎重发言。从法庭角度来看，诉讼代表人对某种事实的陈述等同于单位对某种事实的陈述，尤其是涉及到对于某些事实的自认问题。而庭审中律师对某种事实的陈述，从审判人员角度来看相当于一种辩护意见。

因此，律师作为诉讼代表人应当向案件当事人全面核实案件情况，并对核实情况形成笔录。对于公诉人或者法庭审判人员提出的问题应当基于自身实际知悉情况回答，避免出现损害当事人合法权益的内容。

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编辑：葫芦

校对：花椒

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