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《刑法》第二百二十四条 有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

一、案情简介

2015年5月，刘某波（占股53%）与常某亮（占股23%）商议合作成立一家农业公司或农场，准备养殖黄粉虫和蜗牛，还到河南洛阳几家蜗牛养殖公司进行了考察，并于当月完成了公司名称“宏实”工商核名，后有股东吴某立加入（占股24%）。

2015年9月，广州宏实农业技术发展有限公司（下称宏实公司），与位于厦门翔安区的福建省金某生物集团有限公司，签订了金线莲产品回购、金线莲苗代销、技术服务及利用金某集团平台推广金线莲种苗的销售合同。

2015年11月常某亮带了公司两个业务经理，在金某集团办公大楼租了三间办公室对外售卖金线莲种苗。

从2015年12月24日至2016年10月14日，先后与种植户戴某权、郭某清、马某友等12人签订种植收购合同，均约定合同履行期限为一年。种植户郭某清等12人都支付了种苗款，并在宏实公司派出的技术员指导下开展种植。因大棚搭建、技术指导不到位等原因，种植户种植的金线莲出现陆续死亡无法控制的情况，除被害人郭某清被宏实公司回收了355.6公斤金线莲获取124469元的收益、被害人戴某权获取21547元的收益外，其余被害人因金线莲大量死亡，均造成严重损失。控方认定戴某权、郭某清等12名金线莲种植户被宏实公司骗取金线莲种苗款共188.55万元。涉案被告人共9人，其中1人（取保候审期间）在庚子年新冠疫情中病逝。

二、控方公诉思路

第一、广告虚假（仿冒金某集团公司官方网站），在网站上将金线莲成活率说成了96%；

第二、宏实公司不具有金钱莲种植技术，及售后服务能力；

第三、在回购部分种植户产品，还有部分没有被回购的情况下，为了逃避债务，变更公司法定代表人，低价转让股权，最终注销公司;

第四、种植户均受到严重损失。

三、辩方辩护思路

第一、宏实公司与金某集团是代理与被代理关系。从种植户实地考察、交付定金、收取种苗款、宏实公司租赁金某集团办公楼三间房作为办公室对外营业，以及合同约定了同意提供其网站作为宏实公司对外推广的平台等等，特别是宏实公司前期（工商注册中）在以“金某集团广州运营总部”向外招揽业务时，金某集团对此并没有提出异议，种植户对此先误解为金某集团的子公司或者金某集团广州运营部，后知晓实情，但最终默认接受、无异议。所以，宏实公司并没有虚假宣传，捏造事实或者隐瞒真相，在与种植户签订合同后，宏实公司向种植户均交付了金线莲种苗，种植户均有种植，在种植户收到种苗后，只要有损苗，也在第一时间按照协议约定补足了种苗，需要技术指导，也派出了技术人员到场指导，这都是一手交钱，一手交货——正在、已经履行的买卖（经济活动）。

第二、金线莲种植的技术服务应当由金某集团负责，金线莲种苗是其公司产品，而且金某集团是当地一家以农业生产为主的企业，金线莲人工种植技术行业规范其系制定者之一。按照诚实信用原则，和行业规范，金某集团不会不明白，较好掌握金线莲技术并非一朝一夕可成，但金某集团在与宏实公司合作期间，却做了甩手掌柜，只是安排了一名陈姓技术员到宏实公司对许某、王某勃、王某勤等几名技术员进行了6天的培训，可想而知，金线莲并非狗尾巴草，可以漫山遍野地野蛮生长，按照常理，种植户对此应该是明知的。在出现大量死苗的情况下，得不到专业的技术指导当然关键，但把种苗死亡的原因归结为技术服务不到位，那就是本末倒置，是明显的错误。

第三、种苗死亡的原因到底是什么？是种苗不行，还是种植技术服务不到位，或者说系因宏实公司的技术员根本不懂金线莲种植技术所造成？还是其他原因？控方没有具体说明，也未有鉴定意见予以佐证种苗死亡的原因就是技术不到位或者搭建大棚不能满足金线莲的生长环境，或者其他原因所致。控方《起诉书》中略有提及：“因大棚搭建、技术指导不到位等原因，种植户种植的金线莲种苗均出现陆续死亡无法控制的情况。”从这句话中可以得出技术不到位是原因之一，按照合同或者行规，这个技术缺失的责任恐怕应当由金某集团或者宏实公司，或者由金某集团和宏实公司共同承担。而句中提及到的大棚搭建不能满足金线莲生长环境，这个责任不只是由金某集团或者宏实公司承担，理应由种植户承担责任，所有购买金线莲种苗的种植户，都是去到金某集团金线莲基地考察和学习过的，控温控湿是满足金线莲生长环境要求、保证金线莲存活、高产的必须，但（被害人）12名种植户均为节省成本，搭建的都是普通的简易大棚来种植“骄贵”的金线莲，以这种“发财”心态与“掉以轻心”的做为，这结局还用猜吗？这责任不就是明摆着的，但该责任属民事调整范畴。

第四、关于金线莲回购的问题。宏实公司依约派人上门收购后送到厦门，结果，金某集团以各种借口拒收。同时，因为回收的是金线莲鲜品，高温天气下容易腐烂，不能放置太久，股东刘某波、常某亮、吴某立心里着急，就到福建南靖金线莲市场找销路，发现市场上都是收购干品，根本不要鲜品。股东吴某立找到南靖郑某文老板，好说歹说对方才答应收下鲜品，帮忙烘干（要付清洗费、烘干费），再根据金线莲干品品质收购付费。客户（被害人）种植的金线莲含水量高，14—16公斤鲜品才能烘制1公斤干品，折算下来，收购1公斤金线莲鲜品（收购价350元1公斤）宏实公司要亏损170多元。

宏实公司依约回收金线莲成品，金某集团推说没有资金，只打白条，导致宏实公司“鸭梨山大”、无以为继，宏实公司只得低价转让了股权，变更了法定代表人，于2017年3月注销了公司（以逃避责任，但属民事纠纷）。

四、第一次庭前会议

本案法院审判长邓法官组织并听取了控辩双方意见。辩方以被告人刘某波的辩护人邓忠开律师、吴某立的辩护人汤智琦律师和王某勃的辩护人谢先锋律师的辩护意见为代表，大家都做无罪辩护。会上，邓忠开律师就其代理的被告人刘某波在本案中的地位和作用发表了如下辩护意见：一、本案被告人刘某波不构成合同诈骗罪，主观上没有非法占有的目的，不符合合同诈骗罪的主观要件等；二、本案是单位犯罪；三、被告人刘某波构成自首。被告人王某勃的辩护人谢先锋律师就本案金线莲种苗死亡的原因究竟是什么提出了质疑？他还说如何得出被害人的损失也是一个问题；被告人吴某立的辩护人汤智琦律师就邓忠开律师的辩护意见中：“本案是单位犯罪”发表了补充意见，他认为，如果本案认定为单位犯罪，那么本案可以得到妥善的处理，希望法庭和公诉人应当注意这些辩护意见。

控方公诉人张检在会上部分回应了辩护人的辩护意见。

五、第一次庭前会议后的辩护工作

在庭前会议上提出“本案是单位犯罪——（单位）合同诈骗罪”的辩护意见之后，邓忠开律师、汤智琦律师、谢先锋律师经过与其他被告人的辩护人充分讨论，以及各辩护人在与各被告人沟通同意后，辩护人一致认为，通过被告人积极退赔，获得被害人谅解，并争取全部或者部分拿到《刑事谅解书》，在无罪辩护仅有万分之七、八成功率的司法现状下，根据本案的事实，法律规定，“两权相利取其重，两权相害取其轻”，本案犯罪涉案金额才173万多元，一旦公诉机关认定、审理法院采纳本案为“单位犯罪”的辩护意见，就属于“数额巨大”情节，那么直接就将量刑从最有可能判处十年以上有期徒刑，降低在三年以上十年以下判处有期徒刑，再通过认罪认罚，以求得罪轻有效辩护。

接下来以汤智琦律师为主，邓忠开律师、谢先锋律师为辅，其他辩护律师配合，展开了与各方接触、沟通和谈判。功夫不负有心人。虽然疫情还在强控强防之中，从广州去到厦门折腾一趟也是真心不容易，但经过辩护人的积极推动和被告人家属的倾力支持，很快地与被害人达成了刑事谅解协议，被害人向法院递交了刑事谅解书；宏实公司三股东刘某波、常某亮、吴某立的家人，均按照3名股东各持股比例积极全部退赔。

六、第二次庭前会议

此次庭前会议，主要议题是8名被告人是否认罪认罚？并就控方将向法庭出具的《量刑建议》协商，如果同意认罪认罚，那么就尽快在各自的辩护人在场时签订《认罪认罚具结书》。本案被告人刘某波（宏实公司的大股东）相对其他被告人的情况要复杂一些，他是在被告人常某亮、吴某立等已经归案后，自动投案，如实供述，但是，在签订认罪认罚具结书之前，坚持认为自己的行为不构成合同诈骗罪，所以，控方在《追加起诉书》中并没有认定其有自首情节；另外就是他还涉及“案中案”罪与非罪的认定问题。

此次法院召开庭前会议之前，各被告人、辩护人均已收到了控方的《变更起诉书》，根据事实和法律，控方采纳了辩护人在首次庭前会议上提出的“本案是单位犯罪”的辩护意见。

被告人均自愿认罪认罚，同意签订认罪认罚具结书。控方出具的量刑建议（主犯）均在三年左右判处有期徒刑，（从犯）在二年左右判处有期徒刑。

有效辩护来得如此之快，辩护人、被告人、以及被告人家属均会心一笑，为法院和公诉人敢于作为，勇于担当，依法办案点赞（懒政、怠政，丧失主见，不作为、不敢作为、缺乏担当等消极现象在司法系统中属于顽瘴痼疾）。

笔者在收到控方《变更起诉决定书》的那一刻，顿时记起了张明楷老师2015年4月17日，在广州科学馆讲座上说过的一段话：“律师在刑事辩护中不要轻易做无罪辩护。……辩护中，需要给法官找一个各方都可以接受的、合理的、可以协调的结果。……”作为宏实公司大股东被告人刘某波的辩护人，笔者的内心是激动的：“当初不知曲中意，再听已是曲中人。”

七、首次开庭

万事俱备，只欠东风。大家都认为，本案开庭只是走走程序就该休庭宣判了。但是，因为《追加起诉书》《变更起诉书》都没有认定被告人刘某波的自首情节，以及其所涉“案中案”之诈骗罪被控方认定构罪，并被量刑建议判处有期徒刑8个月，两罪并罚量刑建议在三年三个月至三年六个月，相比其他被告人的量刑较重。其辩护人邓忠开律师在庭上据理力争：“应当认定其自首。”（虽然两高三部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》规定了“认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”，但“评价”是在认定了自首之后，当系自首还得认定为自首，至于不作重复评价，那是认定后的处理程序、方式）；“案中案”是正常买卖交易经济活动行为，且被害人范某萍此次购买金线莲种苗不具有正当性；被害人范某萍的损失与刘某波的行为没有因果关系等等展开了辩护（这个案中案具体事实就不展开交代了）。

被告人到庭8人，公诉人出示证据，花去了庭审的大部分时间，因此，首次开庭并没有如愿以偿地在邓法官预设的下午五点半之前结束。

八、第二次开庭

这次相比上次庭审顺利得多，辩方就控方出示的证据作了质证，因为有两次庭前会议作铺垫，在审判长核实被告人认罪认罚情况后，就进入法庭辩论阶段，在控方发表公诉意见并提出量刑意见后，被告人均表示没有意见，辩护人各自发表了辩护词。

审判长听后，主要要求控方就被告人刘某波的辩护人邓忠开律师发表的辩护词中的：“一是被告人刘某波具有自首情节；二是“案中案”不构成诈骗罪。”这两个问题进行回应。公诉人一一进行了详尽的答辩，邓忠开律师还是紧紧揪住不放，展开了第二轮辩护：“被告人刘某波是自动投案，如实供述，就应当认定为自首，自首是客观认定，而非主观认定，不能把犯罪嫌疑人、被告人的合理辩解当作为不如实供述，而且被告人刘某波在起诉审查阶段就已认罪认罚并签署了具结书，应当认定为自首，虽然认罪认罚与自首、坦白不作重复评价，但自首情节还得依法认定。

至于“案中案”不构成诈骗罪的理由有三：一是种植户范某萍此次购买金线莲种苗不具有正当性，其行为涉嫌与被告人许某串谋损害公司利益；二是被告人刘某波将金线莲种苗销售给种植户范某萍已经实际交付，这是正常的买卖民事经济活动；三是被害人范某萍将所购买的7000瓶金线莲种苗堆放在一边任其腐烂，其损失与刘某波售卖金线莲种苗给她没有因果关系。

法律具有指引功能，如果不能正确适用法律，那么指引功能将是反向的，有害的。

九、第三次开庭

2021年7日9日第三次开庭审理。本次庭审主题仅就10份《刑事谅解书》进行质证。庭上控辩双方均无异议。

十、辩护心得

刑事辩护之于今日言，一线刑事辩护律师，都在为中国刑事辩护焦虑，很多情结、情绪几乎都在“声讨”认罪认罚协商程序，以及对“刑事辩护全覆盖”实施过程中，存在形式辩护的现象之深恶痛绝。

为什么？究其原因可能是对认罪认罚从宽协商程序在认知上还存在不足，和对“刑事案件全覆盖”理解不透的地方，例如：认罪认罚后就该躺平了，律师无所作为了；“刑事案件全覆盖”，案案都有了辩护人，但大多数的指派辩护却无所作为。另外一个原因大家可能都认为，有罪与无罪之间就如楚河汉界，是有明显界限或者应当界限分明。记得笔者在代理长沙欧某琼涉嫌非法经营罪一案中，迎合了包括被告人在内等其他人的意见，放弃了在审查起诉阶段的无罪辩护策略，在审判阶段进行所谓的精准辩护，现在想来，是非常不成熟和盲动的。

立案侦查、审查起诉、审判阶段，辩护人哪来的精准辩护啊？在立案侦查阶段，综合能力强的律师可能通过办理过类罪案件的经验，结合会见时了解到的嫌疑人被讯问的情况而展开辩护；在审查起诉阶段，阅卷后掌握了案件事实和证据，但案卷毕竟不是案件事实（真相）的全部，证据也多为有罪证据，出一份法律意见书真心不是那么容易，而且多为检察院不采纳；到了审判阶段，通过发问、质证、辩论，黑白似乎应当分明了，但是，质证意见、辩护词虽是匠心而作，但判决的结果太多数是你意想中有，期望中没有的。嗟乎！何来的精准辩护？精准辩护，其实是无效辩护。在长沙这个案件中（涉案被害人77749人，涉案金额101亿余元），当时放弃了无罪辩护而做精准辩护，以企求为（自己）当事人得到比其他同案犯较轻的判决，结果说明这完全是一厢情愿。这个非法经营罪案件经过发回重审，至今还没有最终判决。

记得当时收到一审判决书时，担任同案被告人王某阳的辩护人阮望华律师半开玩笑半嘲笑着我说：“邓律师，只有你的辩护意见对了——3名（股东）被告人均被判处十年以上有期徒刑。”至今如芒刺在背，如鲠在喉！

在刑事案件辩护过程中，有一个值得所有律师在代理刑事案中，应当提醒当事人的一个问题，这就是有的被告人在庭上把自已所理解的犯罪构成说得一套一套的，还要特别强调自己近来研究了某某法律，而往往忽视了对其亲历事实、行为、品格的辩解。笔者认为，被告人其亲身经历的案件事实，系其自我辩解重中之重，事实无罪与法律无罪，对本身事实无罪的辩解比通过法律辩护无罪更为有效。同样笔者认为，辩护律师需要注意的问题是，到庭上应该做的就是根据事实和法律，提出与控方不同意见，有罪与无罪、此罪与彼罪、罪重罪轻等等辩护意见，总有一款值得辩护人大书特书，口若悬河、滔滔不绝，不能认怂了，更不能沉默是金。所谓的精准辩护，在庭上真的会无话可说，因为你在自觉或不自觉中认可了控方的认定，从而代位了公诉人或者法官角色了。

一个有效辩护案件，必然系与公、检、法的积极作为，敢于担当有关，在公平正义面前，时下他们所承受的压力可能比辩护人所面对的压力还要大得多，综合考虑的、担当的更复杂。笔者参与了本案立案侦查、审查起诉，审判阶段的全过程辩护，在工作中与这些体制内坚守在司法一线的警员、检察官、法官接触中，不难感受到他们对初心的坚守，对公平正义的崇尚——正最大可能地以自己个体形象体现出“居庙堂之高则忧其民”的悲悯之心。

认罪认罚从宽协商程序，时下正当然地主导着刑事案件控辩的全过程，正如当年陈瑞华教授曾经所言，“在正常的法制环境下，量刑辩护才应该是律师的基本功，因为90%以上的案件都是被告人认罪的案件。”从而律师在代理刑事案件中，在具有一定的无罪辩护理据，或者具有一定的辩护空间的情况下，就要把无罪辩护发挥到极致，例如本案从一开始就做的无罪辩护，到认罪认罚的转变，以及在“案中案”还以无罪辩护，从全局到局部，辩护人把无罪辩护发挥得淋漓尽致，从而最大化地实现了当事人合法权益，最大可能地满足了当事人家属对有效辩护的理解性期望。

无罪辩护与认罪认罚在刑事辩护过程中如何捭阖？笔者早曾将之著文归纳为：“无罪辩护罪轻辩”，或者诠释为“明修栈道（无罪辩护），暗渡陈仓（量刑辩护——实现合法权益最大化）。”

凡是过往，皆为序章。本案第三次休庭，还待宣判。无论合议庭是否认定被告人刘某波自首情节，还是“案中案”是否构成诈骗罪？在辩护人看来都已释怀，因为从《认罪认罚具结书》的量刑建议来看，控方的量刑建议中的刑期无限接近“地板”了，其实，为被告人刘某波据理力争的也就是三个月至六个月刑期，任凭辩护人三寸不烂之舌强辩，根据罪刑法定原则，要突破三年以上这档刑期根本就不太可能，所以，今晚洗洗睡了之前，在还没有宣判的情形下，笔者已经按捺不住内心的激动之情，而横文分飨，敬请诸方体谅、海涵。

2021年4月27日夜于鹭岛厦门

后记：本案于今天上午10点，在厦门市翔安区人民法院公开宣判，（2020）闽0213刑初5号刑事判决书——采纳了笔者论定的“被告人刘某波构成自首”的辩护意见，被判三年有期徒刑，突破了控方的量刑建议三年三个月至三年六个月（判决书有一处技术处理，就是将控方的量刑建议写成了：“三年至三年六个月”，以避免与相关规定产生冲突）。从这一点来看，认罪认罚后不是无所作为，而是大有可为。