作者：邓世运刑事律师团队

近日，因为需要为一起涉嫌组织卖淫罪、参加黑社会性质组织罪案件提出法律意见，我们团队结合在番禺区法院、广州市中级法院办理组织、领导黑社会性质组织罪案件的经验，对参加黑社会性质组织罪的二审改判案例进行了系统梳理和研究，总结出此类案件的两个无罪辩护思路。

案例一：安徽省池州市中级人民法院(2019)皖17刑终53号刑事判决书

简要案情

一审法院认定，被告人陈某与段某为谋取经济利益、扩大势力范围，网罗徐某1等人，非法垄断当地事故车施救业务，通过实施一系列违法犯罪活动，逐步树立强势地位。

2014年5月15日，陈某打电话给程某让他开车把余某、陶某等接到某地吊车，并安排李某在事故现场守着，防止事故车主喊其他的吊车过来施救。

之后其他吊车到达现场准备施救，李某见状，即电话通知陈某。没多久，陈某带领程某、余某、陶某等人赶到事故现场。陈某为阻止外地吊车抢占其生意，持棍将该吊车驾驶室车门玻璃打碎，强行抢走吊车钥匙，程某、李某、余某、陶某等人站在吊车前面拦着不许吊车离开，帮陈某壮势。

二审法院对一审法院认定的事实和证据予以确认。

裁判观点

一审法院认为，程某、李某、余某、陶某犯参加黑社会性质组织罪、强迫交易罪。

二审法院认为，程某、李某、余某、陶某临时受陈某邀集参与了一起强迫交易犯罪，且发生在本案黑社会性质犯罪组织形成非法影响的标志性事件之前，现有证据不足以证明该四人与黑社会性质组织有任何从属关系，故四人不构成参加黑社会性质组织罪，只构成强迫交易罪。

案例二：河南省驻马店市中级人民法院（2019）豫17刑终85号刑事判决书

简要案情

2008年底至2009年初，刘某纠集人员通过打砸、拦截竞争对手王某1的供料车辆等方式，非法垄断了高铁项目送料工程，此事件成为该黑社会性质组织成立的标志性事件。在该犯罪组织中，刘某是组织者、领导者，朱某1等人是骨干成员。

2014年10月，李某的儿子李某4被移动公司垂下的电缆挂伤，李某家人找到朱某1帮忙，朱某1指使朱某2带着李某等人通过在移动公司门口吵闹，在下班时间锁移动公司大门等手段，迫使负责维护线路的李某4赔偿李某家人32500元。经查，李某4的医疗费用合计2628元。

裁判观点

二审法院认为，李某因儿子被移动公司电缆挂伤向移动公司索赔一事，参与该黑社会性质组织1起犯罪活动，主观上没有参加黑社会性质组织的故意，不构成参加黑社会性质组织罪，一审认定李某系该黑社会性质组织的一般成员不当，应予纠正。

律师评析

两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（下称《指导意见》）第5条第一款规定，知道或者应当知道是以实施违法犯罪为基本活动内容的组织，仍加入并接受其领导和管理的行为，应当认定为“参加黑社会性质组织”。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，黑社会性质组织的参加者，应该是接受黑社会性质组织的领导和管理的犯罪分子。

《指导意见》第5条第一款还规定了出罪标准，没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与黑社会性质组织违法犯罪活动的，不应认定为“参加黑社会性质组织”。

根据上述规定，认定为“参加黑社会性质组织”，需要具备两个条件：一、客观上接受黑社会性质组织的领导和管理；二、主观上有加入黑社会性质组织的故意。反之，不具备上述两个条件的，即不能认定为“参加黑社会性质组织”。

案例一中，二审法院以“现有证据不足以证明该四人与黑社会性质组织有任何从属关系”为由改判四人不构成参加黑社会性质组织罪，所谓的没有从属关系，其实就是四人没有接受黑社会性质组织的领导和管理，因此不构成参加黑社会性质组织罪。

此外，二审法院认为“程某、李某、余某、陶某临时受陈某邀集参与了一起强迫交易犯罪”，根据《最高人民法院全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不属于黑社会性质组织的成员。

案例二中，李某虽与黑社会性质组织成员共同参与了一起犯罪活动，但其是为了向移动公司索要医疗费才找黑社会性质组织的骨干成员朱某1帮忙，除此之外再未参与黑社会性质组织的任何其他违法犯罪，因此李某属于临时被纠集为黑社会性质组织实施违法犯罪活动，难以认定他在主观上具有加入黑社会性质组织的意图，因此不构成参加黑社会性质组织罪。

最高人民法院刑三庭《<办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要>的理解与适用》规定，对于那些主观上并无加入意图，因被纠集、雇佣、收买、威逼或者受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员，不应以参加黑社会性质组织罪定罪处罚。

由此可见，被告人与黑社会性质组织是否存在从属关系和被告人是否有加入黑社会性质组织的主观故意，直接决定着被告人是否能认定为黑社会性质组织的参加者。如果被告人没有接受黑社会性质组织的领导和管理，或者没有加入黑社会性质组织的主观故意，那么不应该认定为“参加黑社会性质组织”，即不构成参加黑社会性质组织罪。

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