为什么探讨这个问题？

刑法中的被害单位，其当事人身份是刑事犯罪中的被害人（单位被害人）。由于区别于作为自然人的被害人，所以有者称之为“被害单位”，有者与自然人被害人一起统称为被害人。

诡异的是，这个通说都认为并非严格意义上的法律概念的“单位”一词，在《中华人民共和国刑法》里出现了233次之多，而《刑法》法典却没有对“单位”给出解释。即使在追究单位犯罪的刑事责任情况下，也没有对“单位”进行定义。只在立法机关、司法机关的各种司法性质文件里出现了对“单位”的不同的解释，甚至最高司法机关也对“单位”进行了自相矛盾的解释。可见对刑法意义上的“单位”进行定义是有相当难度的，而在区分对待“犯罪单位”与“被害单位”时，最高司法机关则采用了不同的认定标准，从而也造成司法实践中的认定与处理难以统一。

如果只涉及对因犯罪行为遭受损失的非自然人一方之利益保护，则没有探讨之必要。可问题是司法实践中如何认定“被害单位”，经常涉及罪与非罪、此罪与彼罪之实体定性，涉及公诉案件抑或自诉案件之程序启动与适用，故影响甚巨。

这个问题不是闭门造车出现的，而是司法实践中存在的，确实有将设立中公司、个体工商户认定为“被害单位”的案例。如福建省福州市中级人民法院（2016）闽01刑终964号《刑事裁定书》认为挪用设立中公司资金的行为构成挪用资金罪从而维持了一审判决。又如陕西省延安市中级人民法院（2019）陕06刑终176号《刑事裁定书》认定侵占个体户商店资金的行为构成职务侵占罪（当然该案例尚有其它可探讨之处）。

也有相反的案例，即不将“设立中公司”认定为被害单位的判例，如湖北省襄樊市襄阳区人民法院〔2009〕襄刑一初字第38号《刑事裁定书》，该《刑事裁定书》据此观点否定了公诉机关关于行为人构成职务侵占罪的指控。

因此对“被害单位”就有探讨之必要。笔者自认才疏学浅，本文全为抛砖引玉之用。

“被害单位”的定性困境

一、现有“被害单位”相关规定之汇总。

（一）《中华人民共和国刑法》有关“被害单位”的条款。

1、第一百六十三条 【非国家工作人员受贿罪】公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

2、第一百六十四条 【对非国家工作人员行贿罪】为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

3、第一百八十五条 【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。

4、第二百七十一条第一款 【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

5、第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

6、第二百八十条第二款 【伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪】...伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金

（二）全国人大常委会的相关文件

《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》（2005.12.1答复最高人民检察院法律政策研究室）：

根据刑法第92条的规定，股份属于财产。采取各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，构成犯罪的，适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定。

（三）两高一部的相关司法解释或司法性质文件

1、最高人民法院的相关意见

（1）《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复（19990703）》（答复四川省高级人民法院）：

对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第1款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

（2）最高法研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函（2008.06.17）》（答复公安部职务犯罪侦查局）：

根据1999年7月3日施行的《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体。也就是说，是否具有法人资格是私营、独资等公司、企业、事业单位成为我国刑法中“单位”的关键。行为人通过虚假验资骗取工商营业执照成立的企业，即便为“三无”企业，只要具有法人资格，并且不是为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或公司、企业、事业单位设立后，不是以实施犯罪为主要活动的，能够成为《刑法》第271条第1款规定的“公司、企业或者其他单位”。这些单位中的人员，利用职务上的便利，将单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。

（3）最高法研究室《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函（2011.02.15）》（答复公安部经济犯罪侦查局）：

刑法第二百七十一条第一款（注：职务侵占罪）规定的“单位”，包括“个人独资企业”。主要理由是：刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第1款职务侵占罪的单位概念不尽一致，前者是作为犯罪主体应当追究刑事责任的“单位”，后者是指财产被侵害需要刑法保护的“单位”，责任追究针对的是该“单位”中的个人。有关司法解释之所以规定，不具有法人资格的独资企业不能成为单位犯罪的主体，主要是考虑此类企业因无独立财产、个人与企业行为的界限难以区分；不具备独立承担刑事责任的能力。刑法第271条第1款立法的目的基于保护单位财产，惩处单位内工作人员利用职务便利，侵占单位财产的行为，因此该规定的“单位”应当也包括独资企业。

2、最高人民检察院的相关意见：《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复（2000.10.09）》：

“筹建公司的工作人员在公司登记注册前，利用职务上的便利，挪用准备设立的公司在银行开设的临时账户上的资金，归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，应当根据刑法第二百七十二条的规定，追究刑事责任”（即挪用资金罪）。

3、最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（2008-11-20）：

“二、刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织”。

（三）公安部的相关意见

1、公安部经济犯罪侦查局《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》（2004.04.30答复山西省公安厅经侦总队）：

根据《宗教活动场所管理条例》（国务院令第145号令）等有关规定，宗教活动场所属于刑法第271条和第272条所规定的“其他单位”的范围。宗教活动场所的财产属于公共财产或信教公民共有财产，受法律保护，任何组织和个人不得侵占、哄抢、私分和非法处分宗教团体、宗教活动场所的合法财产。宗教活动场所的管理人员利用职务之便，侵占或挪用宗教活动场所公共财产的，可以构成职务侵占罪或挪用资金罪。

2、公安部经济犯罪侦查局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005.6.24印发）：

近年来，许多地方公安机关就公司股东之间或者被委托人采用非法手段侵占股权，是否构成职务侵占罪问题请示我局。对此问题，我局多次召开座谈会，并分别征求了高检、高法及人大法工委刑法室等有关部门的意见。近日，最高人民法院刑事审判第二庭书面答复我局：对于公司之间或者被委托人利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为，以职务侵占罪论处。

3、公安部经济犯罪侦查局《关于对居民小组下设生产队认定问题的批复》（2007.04.29答复福建省公安厅经侦总队）：

根据罪刑法定原则，不宜将《最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》（1999年6月25日）类推适用于“居民小组”以及其下设的生产队。在法律、法规以及司法解释没有明确规定的情况下，不宜将“居民小组”以及其下设的生产队认定为刑法意义上的“其他单位”。

二、对现有“被害单位”相关意见之评价

（一）对《全国人大常委会法制工作委员会对关于公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性处理的批复的意见》之评价：

1、该《意见》旨在明确“股份”属于财产权，但没有明确被侵犯财产权主体的性质。

股份属于财产，毫无疑问。但股份的财产权主体是股东，而不是公司。股东有法人股东，也有自然人股东。股东的财产权与公司的财产权是截然分开的，股东只享有股权，对公司财产没有所有权。公司的财产权归公司所有，股东的出资是公司财产权的构成之一种。否则就导致公司与股东的人格混同，为《公司法》坚决禁止。

那么，采取各种非法手段侵吞、占有他人依法享有的股份，行为侵犯的是股东的财产权还是公司的财产权？该“意见”并没有做出立法性质的解释。

2、该《意见》没有明确适用什么刑法规定。

《意见》只明确了“适用刑法有关非法侵犯他人财产的犯罪规定”，但是刑法中有许多有关非法侵犯他人财产的犯罪规定，至少有“侵犯财产罪”一章诸多罪名。具体到“公司人员利用职务上的便利采取欺骗等手段非法占有股东股权的行为如何定性”，没有明确适用刑法中哪一条非法侵犯他人财产的犯罪规定。作为被侵犯财产主体的“他人”，是指自然人，还是指法人，还是“单位”，亦或是“其它主体”？从该《意见》得不出结论，也得不出构成何种罪名的结论。

（二）对最高人民法院诸意见的评价：

1、关于《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复（1999.07.03）》：

该《批复》认为“村民小组”构成刑法中的被害单位。对该意见未见法律层面的多少争议，村民小组作为“被害单位”至少有以下法律依据：

（1）《村民委员会组织法》规定

第三条规定：“村民委员会可以根据村民居住状况、集体土地所有权关系等分设若干村民小组。”

第二十八条规定：“属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。”　　　

（2）《民法总则》第九十六条规定：“本节规定的机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人，为特别法人”。

2、对最高法研究室《关于对通过虚假验资骗取工商营业执照的“三无”企事业能否成为职务侵占罪客体问题征求意见的复函（2008.06.17）》（简称“三无企事业复函”）和《关于个人独资企业员工能否成为职务侵占罪主体问题的复函（2011.02.15）》（简称“个人独资企业复函”）的评价：

（1）两份复函自相矛盾：

“三无企事业复函”认为：“私营、独资等公司、企业、事业单位只有具有法人资格才属于我国刑法中所指单位，其财产权才能成为职务侵占罪的客体”。

而“个人独资企业复函”则认为：“刑法第二百七十一条第一款（注：职务侵占罪）规定的‘单位’，包括‘个人独资企业’”。无论私营、独资等公司、企业、事业单位是否具有法人资格，都可以成为刑法第二百七十一条第一款（注：职务侵占罪）规定的“单位”。

（2）“个人独资企业”复函的理由采用非常牵强的双重标准：

该复函认为刑法第30条规定的单位犯罪的“单位”与刑法第271条第1款职务侵占罪的单位概念不尽一致，成为“犯罪单位”的主体必须具备法人资格；但成为“被害单位”则包括没有法人资格的独资企业”。

笔者无论怎么分析，都觉得这种双重标准在逻辑推理方面不妥：

第一、该复函首先认定被侵害的是“单位”，所进行的论证就成了循环论证，逻辑上不能自恰，分析推理毫无意义。

第二、独资企业包括两类，一类是有法人资格的独资企业，比如国有独资企业（暂且例外不论），一人（自然人股东）公司；一类是没有法人资格的个人独资企业。因此“独资企业”概念无从判断是否法人。而且“企业”本身就不是一个严格意义上的法律概念，内涵、外延均较为模糊。

第三、该“复函”首先将单位犯罪中的“单位”限定为“法人”，即把单位犯罪（限定）等同于“法人犯罪”；然后把财产权被侵犯的非自然人扩大到法人和非法人。意思很明显：对享有权利和承担义务采取不对等的双重标准，不但逻辑上不能自洽，而且从实体上违反了权利义务相一致的根本原则。

（三）对最高人民检察院《关于挪用尚未注册成立公司资金的行为适用法律问题的批复（2000.10.09）》的评价：没有依据。

该意见认为：“准备设立的公司”“在公司登记注册前”在刑法中也属“被害单位”。

1、看不出该意见的法律依据是什么？

试分析如下：依照《民法总则》第七十六条、第七十七条、第七十八条之规定，“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人”“营利法人经依法登记成立”“依法设立的营利法人，由登记机关发给营利法人营业执照。营业执照签发日期为营利法人的成立日期”。《公司法》第七条亦规定：“...公司营业执照签发日期为公司成立日期”。

既然营业执照签发日期为营利法人的成立日期，（即使认为营业执照签发日期就是登记注册日，）那么“登记注册前”公司就没有成立，如何称之为“单位”？迄今为止，我国民商法有关规定并没有明确“准备设立的公司”或者“设立中的公司”的法律性质，反向推理的话只能得出“准备设立的公司”或者“设立中的公司”因未经合法程序因而不具有任何主体资格的结论。

打个通俗的比方：胎儿出生后是活体的，依照《民法总则》第十三条规定就是法律意义上的人；但出生之前不是法律意义上的人，不具有法律人格。否则，堕胎行为就是杀人行为，应当追究刑事责任。

“准备设立的公司”最终有两个结果：一是顺利设立成为公司法人；另一个是没有顺利设立，最终没有成为公司法人。前者在刑法上成为单位毫无疑问，后者则消灭在萌芽状态，并对未能设立公司而筹备的财产进行返还式处理，即认定“自始不是人”。

因而，若公司法人顺利设立，那么公司法人当然承继该部分财产，财产成为公司法人的财产，“准备设立的公司”登记注册前在刑法上似乎可以视为被害单位，但因尚未合法成立仍然不具有主体资格；若最终没有设立公司法人，设立行为是设立人之间履行设立协议的合同行为，相应的“设立中公司”仅仅约等于出资人（设立人）所有的合伙财产，或者设立人共有财产，属于财产权客体。

设立人是否可以从整体上作为一种“非法人组织”呢？答案也是否定的。依照《民法总则》第一百零二条、第一百零三条、第一百零四条规定：“非法人组织是不具有法人资格，但是能够依法以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等”“非法人组织应当依照法律的规定登记”“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任”。而“准备设立的公司”无法基于《民法总则》之规定取得法律认可的“自己的名义”。

2、检察解释只适用于检察工作，审判解释只适用于审判工作。审判工作可以不适用检察解释。不知湖北省襄樊市襄阳区法院不理睬最高检的上述批复是否基于该常识，同时根据自己对法律的理解做出了刑事裁定。

（四）对最高法、最高检联合发布的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的评价：

该“意见”是放开尺度最大的一份文件，表现在：第一，认为“其他单位”不但包括常设性的组织，也包括非常设性的组织；第二，该“意见”注重了相关组织的活动的正当性，但未提及相关组织成立的依法性。给人造成一种无所不包的感觉，似乎任何“非自然人组织”均可认定为刑法意义上的“单位”。司法实践中若照此操作，势必导致“单位”的泛化。那么，“单位”这个本就不严格意义的法律概念就更不严格了。

（五）对公安部相关意见的评价

1、对公安部经济犯罪侦查局《关于宗教活动场所工作人员能否构成职务侵占或挪用资金犯罪主体的批复》意见的评价：

首先，关于“宗教活动场所”的法律性质，见诸以下法律规定：

（1）《中华人民共和国民法总则》之规定：

第九十二条第二款规定：“依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。法律、行政法规对宗教活动场所有规定的，依照其规定”。

（2）国务院《宗教活动场所管理条例》（已废止并被取代）之规定：

第二条规定：“本条例所称宗教活动场所，是指开展宗教活动的寺院、宫观、清真寺、教堂及其他固定处所。 设立宗教活动场所，必须进行登记。登记办法由国务院宗教事务部门制定”。 第三条规定：“宗教活动场所由该场所的管理组织自主管理，其合法权益和该场所内正常的宗教活动受法律保护，任何组织和个人不得侵犯和干预”。 第八条规定：“宗教活动场所的财产和收入由该场所的管理组织管理和使用，其他任何单位和个人不得占有或者无偿调用”。 第十条规定：“宗教活动场所管理、使用的土地、山林、房屋等，由该场所的管理组织或者其所属的宗教团体按照国家有关规定领取证书。国家征用宗教活动场所管理、使用的土地、山林、房屋等，按照《中华人民共和国土地管理法》和国家其他有关规定办理”。

（3）国务院《宗教事务条例》（现行有效）之规定：

第二十二条规定：“宗教活动场所经批准筹备并建设完工后，应当向所在地的县级人民政府宗教事务部门申请登记。县级人民政府宗教事务部门应当自收到申请之日起30日内对该宗教活动场所的管理组织、规章制度建设等情况进行审核，对符合条件的予以登记，发给《宗教活动场所登记证》”。

第二十三条规定：“宗教活动场所符合法人条件的，经所在地宗教团体同意，并报县级人民政府宗教事务部门审查同意后，可以到民政部门办理法人登记”。

第四十九条规定：“宗教团体、宗教院校、宗教活动场所对依法占有的属于国家、集体所有的财产，依照法律和国家有关规定管理和使用;对其他合法财产，依法享有所有权或者其他财产权利”。

其次，依照上述法律规定，宗教活动场所经依法成立后，无论是否法人，均具有民事主体资格，享有财产权。也就当然具有刑法意义上的“单位”的资格。

2、对公安部经济犯罪侦查局《关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》（2005.6.24印发）的评价：

笔者认为，对该“意见”应当注意的是：最高法刑二庭的书面答复涉及的犯罪对象仅仅是“公司管理中的股东股权”，并非所有股东股权。有什么区别吗？——

结合参考一下《刑法》中的两个总则条款：

第九十一条规定：“【公共财产的范围】本法所称公共财产，是指下列财产：(一)国有财产；(二)劳动群众集体所有的财产；(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。 在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。

第九十二条规定：“【公民私人所有财产的范围】本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产：(一)公民的合法收入、储蓄、房屋和其他生活资料；(二)依法归个人、家庭所有的生产资料；(三)个体户和私营企业的合法财产；(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”。

得出的结论是：“公司管理中的股东股权”以公司财产论；非公司管理中的股东股权，仍然属于股东个人财产。

因此，如果股东之间或者委托人非法占有的是“公司管理中的股东股权”，那么侵犯的是公司的财产权，公司就是“被害单位”；如果股东之间或者委托人非法占有的是“非公司管理中的股东股权”，那么侵犯的是个人财产，个人才是被害人，公司不是“被害人”。

3、对公安部经济犯罪侦查局《关于对居民小组下设生产队认定问题的批复》（2007.04.29答复福建省公安厅经侦总队）的评价：

（1）坚持罪行法定原则无疑是正确的。

（2）居民小组与其“下设生产队”之法律地位不同。

对“居民小组”以及其下设的生产队的法律身份进行一下分析：《城市居民委员会组织法》第二条规定：“居民委员会是居民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织”。 第四条第二款规定：“居民委员会管理本居民委员会的财产，任何部门和单位不得侵犯居民委员会的财产所有权”。 第十四条规定：“居民委员会可以分设若干居民小组，小组长由居民小组推选”。

依照上述法律规定，居民小组是合法组织，可以拥有财产权，可以成为刑法意义上的“被害单位”。但是法律并没有规定居民小组可以再下设“生产队”，那么实践中居民小组下设的“生产队”即不具有合法性，不能成为刑法意义上的“被害单位”。

（3）居民小组的性质是法定身份，并非从“村民小组”类推而来，而是由《城市居民委员会组织法》直接加以规定的。即使是1989年的《城市居民委员会组织法》也已经赋予居民委员会和居民小组法定身份。

因此，笔者认为，公安部的以上“意见”，其实不符合罪行法定原则的基本要求。

刑法意义上“被害单位”的认定标准

既然《中华人民共和国刑法》有那么多条款涉及“单位”，不但有单位犯罪人之规定，而且有单位被害人之规定，那么，再以“单位”不是一个严格意义上的刑法概念为由，继续模糊下去，不但有违罪行法定原则，而且不利于司法实践的操作，有损罪行法定原则和司法公正。因此，笔者认为，立法机关应当明确刑法意义上的“被害单位”之标准。

笔者认为，虽然不能随意给“刑法意义上的单位”下定义，但“刑法意义上的被害单位”之标准，必须同时符合实质要件和程序要件。分述如下：

（一）中国特色的刑法中，“被害单位”一定不会要求必须是法人单位。

这一点已成定局，没有继续探讨之必要。否定这一点就意味着否定中国特色的刑法，要彻底推倒重来。

（二）中国特色的刑法中“被害单位”之实质要件。

1、独立财产权。

一定的财产和经费作为一个整体，是构成单位的物质基础。单位对该“一定的财产和经费”具有独立所有权，或者虽无独立所有权但有独立对其支配、使用、运营并收益的权利（统称为独立财产权，包括但不限于所有权）。

否则，若不具有独立财产权，就无法称其财产权被侵犯，而是另外的权利主体之财产权被犯罪行为侵犯。

2、独立意志。

独立意志是支配单位行为的（法律拟制的）智力因素，是该单位决策机构的所有自然人的共同意志，通过认识、集中、提炼、综合进而做出单位决策。决策机构可以由一个人组成（如一人公司的股东），也可以由数人组成（如股东会）。

唯其有独立意志，才有法律赋予其拟制人格从而使其成为主体之必要；否则其便沦为无意识、无意志的他人权利之客体，成为法律保护的他人之物。

“单位”的独立意志，对外由有权代表“单位”的人做出相关意思表示。

独立意志是区别自然人行为与“单位”行为的界限，刑法需要评价的行为均是“一定意志”支配的行为，“一定意志”必然是“一定主体”的意志，“一定主体”必然是互相区别的，非此即彼的。

3、独立责任。

独立责任是法律主体独立地享有权利、承担义务的应有之义，是权利义务相一致的必然结果：只享有权利不尽义务，则超越于法律之上，不受法律之约束；只尽义务而不享有权利，则不能被法律所保护，亦无法律保护之必要。

应当注意的是，“独立责任”亦非要求整齐划一的绝对独立，只要达到相当的独立程度即可，即能够以其独立支配、使用、运营并收益的财产权承担责任。否则亦与法人无异。

（三）刑法意义上“被害单位”的程序要件。

“被害单位”既然属于因法律拟制而形成的法律主体，就必须经过法律规定的程序始能成立为合法组织，无论具有法人资格的主体，或不具有法人资格的主体（如法人的分支机构），均须在满足实质要件的前提下，经过法定设立程序设立后方为成立，取得法律主体资格，为法律所认可和一体保护。凡未经法定设立程序而成立者，均不能依法取得主体资格，不为法律所保护，也就不是刑法意义上的被害单位。

需要注意的是：成立的“依法性”，与组织行为的“合法性”并非一回事，不应以相关组织活动的合法性取代该组织是否依法成立。理由是：在民法领域，“法不禁止皆可为”，法不禁止的行为均是合法的；但组织是否合法，必须要看是否“依法成立”，不符合法律规定的设立行为均不能取得“依法成立”的法律效果，无法取得法律上的主体资格，否则整个社会就会乱套。

（四）所谓常设性不是“被害单位”的必备要件。

《商业贿赂案件意见》由于认为刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”，既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。引起了广泛讨论。常设性是否认定“被害单位”的必备要件成为焦点。

笔者认为：常设性并非认定“被害单位”的必备要件。理由如下：

1、所谓“常设性”均是相对而言的。

任何单位，包括法人单位，都不是永世长存的，都有一定的生命周期。多久算具常设性，多久不算具有常设性，没有衡量标准。有的临时性的单位甚至比所谓常设性的单位的存续期间更长。从这个意义上说，常设性和临时性只是相对而言的。

2、法律从不限制主体的最短存续期间，也就是说法律效果不决定于主体的存续期间长短。

法律从来没有规定主体必须存续的最短期限，如依照《公司法》有关规定，公司章程可以规定公司的营业期限，营业期限届满、目标实现后公司即可不再存续；公司也可因经营不善、无法存续、陷入僵局等原因而在成立后很快被注销。

正如自然人的生命有长有短，有的自然人出生后没几天就死亡了，但依照《继承法》之规定仍然发生相应的继承法律关系，与胎儿分娩时即是死体之情形，产生截然不同的法律效果。

结论：只要某个组织具备被害单位的三个实质要件和一个程序要件，无论常设性的还是临时性的，均可认定为刑法意义上的被害单位。

（五）问题之解决

1、“被害单位”的分类

笔者认为，应将以上“单位”之实质要件和程序要件的兼备作为唯一标准，解决对司法实践中“被害单位”之认定问题。依此标准，“被害单位”包括两类：

A.具有法人资格的“被害单位”。包括：

（1）营利法人。包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等；（2）非营利法人。包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等）；（3）特别法人。包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。村民委员会（居民委员会）、村民小组（居民小组）应属于此类。

B.不具有法人资格的“被害单位”，即非法人组织。

根据刑法规制的需要，“非法人组织”不能完全等同于民商法的规定，因为民商法着重于促进经济和交易，且在民事责任承担上为保护交易相对人利益扩大至设立人，属于扩张性规制；而刑事责任的认定着重于责任自负，并坚持法无明文规定不为罪的罪行法定原则，属于限制性规制。

但在单位的程序要件方面，应当借鉴民商法的规定。

依照《民法总则》第一百零三条之规定：“非法人组织应当依照法律的规定登记。设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”，其中的“依法登记”是非法人组织的程序要件。否则就会失去界限，无所不包。

因此，民商法对非法人组织的主体资格之规定，并不全部符合刑法上被害单位的实质要件和程序要件的标准。非法人组织的例外情况见下面关于反向限制之论述。

2、“被害单位”的反向限定（包括但不限于下列各项）：

（1）设立中公司。

设立中公司，从实质要件衡量，只是一种“客观财产组合体”，公司成立前属于设立人所有（单独所有或者共同所有）；因此其没有独立的意思机关，无从产生独立意志，更不可能对外依法独立承担法律责任。从程序要件衡量，尚未完成设立程序。因此，无论如何不应认定为刑法意义上的“被害单位”。

（2）居民小组下设的生产队。

因不具备“单位”的实质要件和程序要件，故无有成为“被害单位”之可能。

（3）个体工商户、农村承包经营户。

个体工商户和农村承包经营户虽有“户”之名称，个体工商户还可以起字号，均是合法存在，也可以雇佣多名工作人员，但其财产与自然人的财产完全混同，归自然人所有；其也没有独立意志，由经营的自然人进行决策；其法律责任也由经营的自然人承担。因而不具备“被害单位”的实质要件。

（4）个人合伙。

个人合伙虽然由数名（至少两名）自然人组成，也有合伙财产，合伙人协商进行决策，也可以雇佣多名工作人员，表现出一定的人合性和职务行为等特点，有的规模堪比公司，法律也不禁止其存在和进行民事活动；但其财产同样与自然人财产混同（只不过其中一部分属于自然人共有），没有独立财产，对外由合伙人共同承担民事责任，不承担所谓“合伙”的独立责任。个人合伙本质上只不过是一种自然人之间的合同关系。因此，《民法总则》已经取消了对个人合伙的相关规定。

所以，个人合伙也不构成刑法意义上的“被害单位”。

（5）依法成立的（非公司）个人独资企业。

原因：虽然依照《个人独资企业法》规定，符合条件的经依法登记后成立个人独资企业，具备程序要件；但是依照《个人独资企业法》第二条之规定，个人独资企业由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任，所以，个人独资企业不具备独立财产、独立意志、独立责任等三个实质要件。因此，个人独资企业不应认定为刑法意义上的单位，更不应认定为被害单位。

（6）其它非依照法定程序设立的所谓“组织”。

比如几名自然人成立的工程承包队，其实不过是数个自然人而已。法律并没有设定其属于何种民事或商事主体，不具备相应的独立财产、独立意志、独立责任等实质要件，更没有规定相关的设立程序。因此，无论如何不能称其为“组织”，更遑论“非法人组织”。

认定刑法中“被害单位”的路径

解决“被害单位”认定乱象的路径，笔者认为目前有两种：

一是由全国人大常委会做出立法解释，对“被害单位”从立法层面进行规定，使司法机关皆有法可依。（目前在刑法典中做出规定的条件尚不成熟）

二是如果认为做出立法解释的条件尚不成熟，可以由最高人民法院、最高人民检察院联合发布司法解释或者司法性质的文件，统一司法认定标准。

作者：郭耀栋

上海市浩信（郑州）律师事务所律师

教育背景：郑州大学法学学士、法学硕士

曾在法院从事21年审判工作，（其中9年刑事审判），辞职后律师执业4年，专注于刑事案件及刑民交叉业务。以敬业的精神和专业的服务取得了良好的辩护效果，成功办理多起无罪、认定特殊自首、从犯从而从轻、减轻处罚、降低犯罪数额、缓刑、撤销案件、不立案的刑事案件。在《人民法院报》《公民与法》《审判研究》等刊物上发表文章数篇。