不正当竞争行为找律师，如何理解我国《反不正当竞争法》种的而一般条款

作者：宁 衡 知识产权法律事务部副主任

执业领域：专利、商标及不正当竞争、著作权、商业秘密等知识产权领域，合同领域，医化领域及EHS合规。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释（下称本解释）于2021年8月18日向社会公开征求意见，2022年3月16日即已正式发布，自2022年3月20日起施行。本解释是贯彻落实党中央关于加强反垄断、反不正当竞争工作重大决策部署的有力举措，对于深入实施公平竞争政策、完善公平竞争制度、推进高标准市场体系建设的重要性不言而喻。

本规定共29条，本文将从《反不正当竞争法》的立法技术缺陷，行为规制的可预测性，市场经营者利益、消费者利益、市场竞争秩序的三方价值取向来解读【《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释】要点及其对诉讼实务的影响。

一、立法技术缺陷导致的反不正当竞争法第二条适用范畴重新界定（1-3条）

法律要具备可预测性，需要明确而具体，《反不正当竞争法》在之前的司法实践中，原则性条款在判决书中出现的占比甚至接近70%，不得不说是一种立法缺陷，需要相应的司法解释来弥补。

本解释第1条，明确了哪些行为能选择适用反不正当竞争法第二条，需要满足两个条件：一是结果导向：要达到足以扰乱市场竞争秩序，且造成了实质的权益损害；二是在适用范围上要属于《反不正当竞争法》第二条及《专利法》、《商标法》、《著作权法》等规定之外情形。我国司法实践中是特别法优于一般法，如果专利法、商标法、著作权法已经能够有救济途径，则不适用反不正当竞争法第二条。

本解释第2条《反不正当竞争法》作为行为规制法，只要市场主体有在生产经营活动中争夺交易机会、损害竞争优势等关系的，该类市场主体是需要受到该条款的约束，非生产经营、不会带来损害结果的主体不在规制范围，同时市场主体资格的认定也给实务应用提供了讨论的空间。

本解释第3条对商业道德作了界定：商业道德内涵丰富多元且抽象，既有以行业规制、商业惯例等认定方法无法从根本上克服商业道德的不确定性，此外现行法律条文的滞后性、公认“商业道德适”用的不确定性，都会导致诉讼实务存在一定的障碍，这就要求诉讼参与方从“懂行业”开始，越辩越明，诉得有理有据，辩的客观公允，判的公平公正。

二、类商标权利的保护——反不正当竞争法第六条的适用（4-7，10条）

传统的知识产权一般会有一个“确权”流程，但还有许多未经“确权”的客体——类商标，也是值得并且需要保护，反不正当竞争法从行为规制角度，填补了知识产权专门法的缺漏。

第4条是关于“有一定影响的”的认定，需要考虑标识的“市场知名度”以及类似“商标”最基础的功能——区别商品（或服务）来源，法院在立案时很少会接受两个案由并列，商标侵权案件在选择案由的时候，却可以同时采用侵害商标专用权及不正当竞争纠纷，扩大了维权范围，需要为当事人争取最大的诉讼利益。

第5条是显著性的否定评价，但商誉是一个长期积累的过程，在真实使用中取得。存在商标弱化为通用名称将得不到保护，以及经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度转化而来的标识可以使用该条款保护，留存原始的使用证据对于案件的结果有非常大的帮助。

第6条合理区分正当使用与不正当竞争的边界。合理使用包括描述性使用，指示性使用以及含有地名的情形。

第7条是强调诉讼诚信原则，赖以主张权利的基础，不能是禁止作为商标使用的标识，这也可以合理引导在商标创权阶段，减少非正常的注册申请。

第10条明确了“一定影响的标识”的类商标用途，具有识别商品来源的功能，属于使用行为。

三、仿冒混淆行为及考量因素——反不正当竞争法第六条的适用（9，11-13条）

第9条是可受保护的“企业名称”的外延，境外企业名称同样予以保护，扩大了保护范围，是中国知识产权事业走向国际的必然选择。

第11条是可识别应受保护的“企业名称”等被擅自使用引人误认存在特定联系，属于盗用他人成果的行为，属于应当规制的情形。

第12条“一定影响的标识”的侵权判定方法是可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，足以造成误认或混淆的市场效果，同样是将“一定影响的标识”类商标化。

第13条作为足以引起误认的兜底性条款，如果消费者根据真实的市场信息，自由地作出交易决策，则竞争过程有一定的正当性，消费者注意力，隐私，安全需要充分被考虑，这样才能营造出竞争公平与竞争自由环境，实践中要注意防止滥用。

四、常见的不正当竞争【侵权】形式——（14，15，20条）

第14条是直接侵权，强调了合法来源抗辩的条件，不知情且能证明商品是合法取得，能说明提供者；但经营者合法取得必须满足符合市场一般行情的价格、质量因素，在此基础上才能不承担赔偿责任，可仍需要负担原告方的维权成本。

第15条是间接侵权，援引民法典的条款，教唆、帮助他人实施的行为，本质还是侵权，应当与行为人承担连带责任，符合民法典的立法本意。

第20条是传播侵权信息的侵权，【传播】他人的侵权行为具有“广告效应”，致使竞争对手利益受损，除了承担民事赔偿外，还可能面临广告法的规制，受到行政处罚。

五、宣传方式的合规（16，17条）

第16条，强调商业宣传过程还是要落实到诚信原则上，保护的利益主体是消费者，即经营者不得提供不真实的信息来欺骗误导消费者。

第17条尤其重要，规定了引人误解的宣传方式，列举的是信息不完整的情形，为当事人的市场营销活动的合规作出指引，即不得有以下行为：

（一）对商品作片面的宣传或者对比；

（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；

（三）使用歧义性语言进行商业宣传；

（四）其他足以引人误解的商业宣传行为。

这些跟广告法监管范围有交、叉重合地方，而我国知识产权保护是双轨制，合规才能避免双罚后果。

六、互联网专条——网络不正当竞争行为的相关规定（21，22条）

第21条，相较于传统类型的不正当竞争，互联网新型不正当竞争类型更为复杂，行为模式、逻辑、形态都发生了改变，法律的适用也处于一个不断发展和完善变化的过程，虽然网络不正当竞争一般条款的立法本意是维护经营者的权益，但实际上消费者利益和竞争秩序利益都需要保护：消费者是市场的主宰者，关注的是商品和服务的质量，市场信息的真实和交易过程的自由，以及不受误导和强制；市场竞争秩序利益追求的是创新。

在涉及到三方甚至多方的利益时，至少有以下三种情形需要区别对待，有链接，无跳转；有链接，有跳转，但无强制；无链接，无跳转，无强制；因此法院应在不正当竞争行为【侵权】认定时更为谨慎，一是有没有充分考虑到终端用户的选择权，二是经营者采取的或实际呈现的方式是否不正当，三是其他经营者提供的产品和服务是否合法，围绕着经营者利益、消费者利益、市场竞争秩序三者之间的利益平衡，在竞争自由和公平竞争的环境下更倾向于鼓励市场竞争。

第22条，网络不正当竞争行为一般条款的所保护利益的其他方式，应当满足利用技术手段，妨碍、破坏达到相当的实际效果。

七、侵权损失赔偿举证责任——（8，18，19，23，24条）

知识产权举证难涉及两方面，一方面是侵权行为举证难，另一方面是侵权责任举证难。

第8条是强调独特风格的整体营业形象的保护，目的还是为了区分商品和服务的提供者，合理的分配举证责任，防止滥诉。

第18条针对的是因侵权遭受的损失举证责任，第19条针对的是侵权行为指向的特定损害对象，总体还是沿袭民事诉讼法第67条规定的“谁主张、谁举证”的举证责任分配的基本原则，还可以参照《知识产权证据规定》当事人的主张及待证事实、当事人的证据持有情况、举证能力等因素。

本解释第23条，如何主张损害赔偿给出了更加明确的指引，鼓励当事人积极举证，需要提供因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的计算依据，而不仅仅是轻率的提一个法定赔偿范围内的一个数额。制止不正当竞争，惩罚性赔偿的威慑力是最大的，惩罚性赔偿制度有效落地的最大阻碍在于，如何解决赔偿基数证明难题以及如何规避因惩罚倍数放大效应导致的错伤风险。

在客观举证不能的情况下，可以与法院积极沟通，积极适用书证提出命令和依职权调查取证，有效解决赔偿基数的事实认定难题。

本解释第24条，知识产权和不正当竞争案件呈现出一种（侵权）行为可能涉及侵犯多种权益的现象，根据结果导向和填平原则，“一事不再罚”的规定，倡导诚信维权。

已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。这就使权利人一方面临着一种侵害对应多种起诉的选择，采用什么样的诉由，什么类型的权利，单一的还是复合权利，以及权利内容的选择，需要代理律师充分理解客户的商业策略。

八、不正当竞争行为可能面临的法律后果

第25条，停止使用或变更企业名称是非常严厉的后果，因为企业名称承载着太多的商业积累，这就需要做全程合规，在企业创设之初就得做好检索，避免出现故意蹭热度、搭便车，选择话题性的名称，导致判决结果是无法承受。

九、管辖法院的确定

第26条，知识产权案件管辖会因客体种类，标的额大小，地域经济水平，集中管辖等特殊性，导致它的管辖非常复杂，但不管是知识产权侵权还是不正当竞争，本质上还是民事诉讼，需要遵循民事诉讼法的基本规定，即侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖；最高法院也以判决的方式否定了网络交易构筑交易行为连接点的做法。

第27条，中国领域内外都能管辖的案件，涉及到司法主权问题，当然是要体现国家尊严和保护当事人的利益，国内的法院在行使管辖权时会显得更积极。

十、与其他的法律司法解释衔接及溯及力

第28条，以《反不正当竞争法》修改决定为分界线，新旧法适用存在争议时，跨越阶段的行为适用修改后的法律。

第29条，本规定最后一条是对本规定的生效日期作出界定，自2022年03月20日起施行。本规定与以前发布的相关司法解释不一致的，以本规定为准。

总之，本解释针对不正当竞争案件特点，完善了不正当竞争行为“适用条件”，进一步细化“商业道德”条款，明确了“侵权判定”规则，列举了传统常见的“侵权行为”，以及在“新型互联网竞争行为”的价值判断选择提供指引，有助于解决不正当竞争案件 “原则性条款”引用过高 、“举证难”、“赔偿低”等难题，虽然本解释仍有不足，但实施效果值得期待。