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嘉宾：张改云 律师

劳动法讲习所联合创始人、北京中伦文德太原律师事务所劳动专业委员会主任

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郭韬：各位听众朋友们好，欢迎收听由山西省司法厅、山西省普法依法治理领导小组办公室、山西综合广播联合推出的《以案释法》节目，我是主持人郭韬。《以案释法》栏目是以具有教育意义、社会关注度高、与人民群众关系密切的案件来诠释法律的过程，通过真实具体的案例，释法说理，推动全民法治观念的培育和守法习惯的养成。

今天我们邀请到劳动法讲习所联合创始人、北京中伦文德太原律师事务所劳动专业委员会主任张改云律师，和大家一起来说说劳动法，首先欢迎张改云律师！

临近春节，节前是劳动者离职的高峰期，节后，又是企业招聘的高峰期。用工矛盾与劳资冲突一直是劳动者与用人单位生产经营无法回避的法律风险之一，预计2019年最高人民法院会出台《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》，且我国《劳动合同法》近年来拟再一次进行大规模的修订，随着劳动用工配套法律法规的逐步实施与完善，标志着企业用工管理进入了新的时代，由此也给广大劳动者、企业对现有劳动法律制度和用工管理模式带来了新一轮的变革与挑战。劳动人事争议纠纷也从原来的单一化向多元化发展。

那劳动争议又是怎样的发展趋势呢？

张律师：截止到昨天我检索了裁判文书网上，劳动争议案件逐年增加，从2008年的1591件劳动争议案件到2018年的259500件，10年增加了百倍之多，其中山西劳动争议近年来共24858件，考虑到法院公开裁判文书的滞后与公开不足，或者劳动争议在仲裁或诉讼阶段大多和解、调解或撤诉的可能性，包括法院认为不宜公开等原因，预估实际数据比上述公开数据高出不止一倍以上。

从司法实践看，劳动纠纷呈现逐年增长的态势，劳动者诉用人单位，用人单位全部或部分败诉率高达80%以上。

郭韬：接下来我们通过两个具体案例，分别从劳动者如何维护自己劳动合法权益及企业如何规范用工，不同的角度来详细阐述，我们先来看第一个案例：

李某于2016年7月开始在某软件公司工作，主要负责市场的开拓，月工资为税后12455元，公司按月支付李某光大银行账户且交易摘要中显示为"工资"。公司的考勤记录表显示，李某于2016年8月和9月期间在原告处签到打卡共计十三次。2016年11月，李某便不再为软件公司工作。公司足额支付了李某2016年7月、8月、9月的工资，10月支付仅8945.1元，11月未支付。

2017年1月10日，李某以双方之间已经形成了事实劳动关系为由，要求支付公司拖欠工资、差旅费，未签劳动合同二倍工资等为由向某市市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请。仲裁裁决公司向李某支付工资差额并支付未签劳动合同的二倍工资近6万元余元。公司不服，认为与李某之间是劳务关系，用工非常灵活，无需天天打卡，不是劳动关系，起诉至法院。

郭韬：从这起案件中，我们又能有哪些启发呢？请张改云律师给大家解读一下。

这个案子，公司虽未与李某签订劳动合同，也不认可与李某之间建立的是劳动关系，但是法院经审理认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，结合李某提交的银行账户交易明细、考勤记录表、税收完税证明、报销凭证等证据，李某在软件公司处所提供的劳动是公司的业务组成部分，受公司管理且从事公司安排的有报酬的劳动，双方之间虽未签订书面的劳动合同，但法院认定李某与公司之间存在事实上的劳动关系，而不是软件公司认为的李某无需每天打卡形成的未劳务关系。双方未签订书面的劳动合同，公司应当支付所欠李某的工资及二倍工资差额近6万余元。

郭韬：在用人单位招用劳动者不签劳动合同时，如何确定劳动者和用人单位之间存在劳动关系呢？

根据（劳社部发〔2005〕12号）《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。

(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

郭韬：在没有劳动合同的情况下劳动者如何举证能证明与用人单位之间建立了事实劳动关系呢？

劳动者在工作中要注意保留以下的证据：

(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；

(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；

(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；

(四)考勤记录；

(五)其他劳动者的证言等。

其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。

还有工资卡，银行流水，工作服，工作日志等等一系列的证据，只要是你在该用人单位工作留下的痕迹都可以。

郭韬：好，接下来我们来看第二个案例：

杜某入职某保险公司工作，双方签订了书面劳动合同，合同约定乙方严重违反甲方劳动纪律或规章制度的，甲方可以解除劳动合同。

杜某2014年6月14日因腰椎间盘突出，医院建议休假7天。口头告知公司后，自2014年6月14日至6月22日期间工作日均未到岗工作，直至2014年6月23日才至公司上班。

2014年6月27日，某保险公司以杜某自2014年6月16日起未办理任何请假手续，无故连续旷工，违反《劳动合同法》及公司规章制度第八条第二款规定“当月累计旷工3天或全年累计旷工5天者，属严重违反公司规章制度，公司有权解除劳动合同”的规定，决定从2014年6月27日起终止与杜某的劳动关系。

杜某于当月收到解除劳动合同通知书后即向某市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求认为某保险公司是违法解除，要求某保险公司支付杜某违法解除劳动合同赔偿金。杜某提供了某市中心医院病假证明，证实医院让休假7天，仲裁未支持杜某，后杜某又向该市辖区人民法院提起诉讼。

郭韬：从这起案件中，我们又能有哪些启发呢？请张改云律师给大家解读一下。

这个案件我们可以看出，即使员工有严重违反规章制度的行为，法院仍然认定公司违法解除。法院经审理认为，杜某自2014年6月14日至6月22日期间工作日均未到岗，虽提交了市中心医院病假证明，但无同期或此前的病历记录和资料，也未提交杜某向保险公司履行过请假手续及补假手续的证据，故保险公司以杜娟未办理任何请假手续，无故连续旷工，严重违反用人单位的规章制度为由解除与杜某的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（二）、严重违反用人单位的规章制度的；……”的规定。但保险公司解除与杜某劳动合同时，未事先将解除劳动合同理由通知工会，直至双方起诉前，保险公司也未补正通知工会，虽保险公司称，在该案仲裁阶段后已经将解除理由通知工会，进行了补正程序，且工会经研究也认为保险公司与杜某解除劳动合同关系是正确的，但未提供相应证据。故，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，对杜某要求保险公司支付赔偿金的诉讼请求，法院予以支持了。

郭韬：即使员工严重违反规章制度，用人单位依据规章制度解除仍被法院认定为违法解除，这是什么原因呢？

在这个案子中可以看出，细节决定成败,劳动者确实存在严重违纪，用人单位据此解除劳动合同，法院认为劳动者虽然严重违反了用人单位的规章制度，但由于用人单位在解除时未通知工会，或者通知了但不能提供相应的证据，法院依然认定违法解除并要求用人单位支付经济赔偿金，主要原因在于，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。举证责任在用人单位，用人单位用工管理普遍不规范导致举证不能，便要承担不利的法律后果。

如果用人单位依据《劳动合同法》第三十九条的规定来单方解除劳动者，应该准备充分的证据来证明。我来一一看一下三十九条的规定。

劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：

(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；

(二)严重违反用人单位的规章制度的；

(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

(六)被依法追究刑事责任的。

郭韬：节目开头提到用人单位劳动争议的败诉率高达80%，如果因劳动者原因导致企业单方解除劳动合同，企业应该从哪些方面去完善呢？

依据法律的相关规定呢我们认为最少应从四个方面去考虑：

1、就是规章制度的制定。

根据《劳动合同法》第四条“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”的规定，这是规章制度必须经过的民主集中程序，这是规章制度合法制定的程序要件。

2、制定的规章制度还必须具有合理性和可操作性。

就是必须要量化、细化，具有可操作性。什么是可操作性？就是必须明确，如这个案例提到的旷工3天，合理性主要体现在不同的岗位有不同的要求，比如规章制度规定上班抽烟就属于严重违法公司规章制度，主持人您认为这条规定合理吗？还有规定上班发现睡岗一次就可以解除劳动合同，这个合理吗？所以针对不同岗位需要制定不同的合理的切实可行的规章制度。

3、规章制度一定要公示，向劳动者告知才对劳动者适用。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十三条相关规定，用人单位制定直接涉及劳动者切身利益的规章制度时应遵循法定程序并告知劳动者，对劳动者作出的相应处理也应履行法定程序。故用人单位应重视规章制度内容、适用程序的合法性。避免因规章制度内容违反法律、行政法规禁止性规定或具有程序瑕疵，影响依法享有的管理权、自主经营权。

4、企业单方解除劳动者一定要通知工会，解除时未通知的，在起诉前也需要补正通知。

郭韬：那企业该如何来规范自己的用工管理防患于未然呢？

究其原因还是我国相关劳动法律法规，是倾斜式的从保护劳动者的角度出发的，因为劳动者失业会带来一系列社会问题，在司法实践中法院也是比较偏重保护劳动者，基于此，对用人单位管理及用工规范等应该防患于未然，构建用工风险防范体系及劳动争议预警机制，应该从四个方面来考虑：

1、企业应进行人力资源法律风险防范体系整体建设，针对人力资源的管理从内部到外部的用工风险管控；

2、企业应该以人力资源管理的法律风险防控为主线，掌握建筑企业人力管理各个方面潜在的风险，并将涉及的风险点、职责、流程、制度、表单等资料进行统筹整理、规划完善；

3、应加强对企业高级管理人员、相关人力资源管理人员及项目组管理人员等，进行人力资源法律风险防控专项培训。加强人力资源法律意识，提高管理机构的管理能力；

4、构建用工风险防范体系及预警机制，增强内部管控与外部管控相结合，从用工方式设计、招聘入职、劳动合同管理、薪酬福利、工时休假、规章制度、员工离职管理等多方面全面实现建筑企业人力资源管理的标准化、制度化、流程化。

最后我们聊一聊社保入税后企业社保缴纳的认知误区：

1、不签订劳动合同，可以不缴社保

2、给员工购买人身意外伤害险

3、试用期、临时用工、短期用工可以不缴纳社保

4、以基本工资缴纳，社保基数不对

5、员工自愿放弃缴纳社保

第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：

（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；

社保入税势在必行，企业不规范的空间越来越小，应该早做筹划和安排。

郭韬：感谢张改云律师给大家做的劳动人力资源管理方面的法律解答。我们今天的节目到此结束。下周同一时间欢迎继续锁定由山西省司法厅、山西省普法依法治理领导小组办公室、山西综合广播联合推出的《以案释法》，再会！