海淀区找担保案件律师，民法典担保司法解释讨论稿

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2020年11月22日8点半至18点，由清华大学法学院不动产法研究中心主办，北京市东卫律师事务所协办的“最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》担保部分的解释（征求意见稿）专家研讨会”在清华大学法学院法律图书馆大楼111会议室成功举行。来自中国人民大学、北京大学、清华大学、中国政法大学、中国社会科学院法学研究所、中央财经大学、对外经济贸易大学等高校的学者，来自最高人民法院、住房和城乡建设部、自然资源部、北京市第二中级人民法院、北京市第三中级人民法院、北京市第四中级人民法院、海淀区人民法院、西城区人民法院、怀柔区人民法院等机关的代表，以及来自法律出版社、中国房地产协会、北京市东卫律师事务所、中国民生银行、信达资产管理公司、宁波银行北京分行等实务界人士，共三十余人参加了本次研讨会。

清华大学法学院副院长、不动产法研究中心主任程啸教授主持了研讨会开幕式环节并介绍了与会嘉宾，对王利明老师、崔建远老师百忙之中为本次会议致辞，对各位嘉宾拨冗参会表示衷心的感谢！希望通过本次研讨会为《征求意见稿》进一步完善提供智力支持。

中国人民大学一级教授、中国民法学研究会会长王利明教授发表视频致辞。王利明教授对本次专家研讨会的召开表示了热烈的祝贺，对本次研讨会的必要性和及时性给予了高度的肯定。他指出，《民法典》的全面贯彻实施离不开司法解释的相应配套，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称“《征求意见稿》”）经过多次专家研讨和反复修改，从总体上已经比较成熟，但在具体规定上还需进一步完善。王利明教授认为，在《民法典》已经颁布的背景下，司法解释应当有所转化，即由过去的大量创设规则转变为以问题导向为主的对重大疑难问题的解释。

清华大学文科资深教授、法学院崔建远教授发表致辞。崔建远教授高度肯定了本次研讨会的意义。他指出，担保司法解释的制定需要经过精雕细刻，现在离该司法解释的颁布还有一些时间，可以利用这段时间把司法解释做的更好。同时，他认为司法解释的制定和完善不仅是司法机关的职责，也是法学研究者的义务，作为法学研究者要有高度的责任感和使命感去帮助司法解释的制定和完善，以取得最大的社会效益，同时，更完善的司法解释反过来也能促进法学研究和法学教育的发展。

最高人民法院民二庭审判长、二级高级法官潘勇锋法官发表致辞。她首先介绍了《征求意见稿》的出台背景。她说，随着《民法典》的出台，最高人民法院正在进行司法解释的清理工作，与《民法典》存在冲突、上位法被废止和不再具有社会意义的司法解释将被清理。她认为，《民法典》出台后的司法解释，将始终坚持问题导向，切实地解释实践中存在的问题，规范审判活动，助益社会经济的发展。最后，她也希望与会嘉宾出谋划策，帮助司法解释进一步完善

北京市律协副会长、北京市东卫律师事务所主任郝春莉律师发表致辞。郝春莉副会长从实务的角度肯定了本次研讨会举办的必要性。她说，清华大学法学院是我国法学研究的重镇，北京市东卫律师事务所能够协助我国一流的教学研究机构承办这次专题研讨会，也是我们对法治建设应尽的一份微薄之力，是义不容辞的责任。完善相关司法解释，使之与《民法典》的规定和精神保持一致，既是统一法律适用、保证裁判公平公正的前提，也是正确解决实务难题的保障。最后，她代表北京市东卫律师事务所预祝本次研讨会圆满举行。

一、一般规定
清华大学法学院院长申卫星教授主持了研讨会上午环节的第一个单元“一般规定”。与会嘉宾围绕《征求意见稿》的适用范围、非营利性法人提供担保的效力、公司担保、借新还旧等问题展开了热烈的讨论。

中国人民大学法学院副院长高圣平教授就《征求意见稿》提出了五点完善建议：第一，应当将定金纳入《征求意见稿》第1条规定的适用范围；第二，应当将《征求意见稿》第5条中的“自身债务”的表述删除；第三，应当对《征求意见稿》第8条和第10条的法律效果进行统一；第四，应当对《征求意见稿》第10条进行分开立法，以便与《证券法》对上市公司重大事件公告的规定相一致；第五，应当基于担保的连带而不是连带债务的基本法理来解决清偿承受所引发的担保权益移转问题。中国人民大学法学院石佳友教授认为，《征求意见稿》中应当将最高法院独立保函的司法解释的内容放进来，这样当事人查起来比较方便。此外，关于《征求意见稿》第17条第3款，他认为，不得为保证人的民事主体所订立的保证合同无效并不能直接免责该主体的缔约过失赔偿责任，建议修改该款规定。关于第24条停止计息的问题，石佳友教授认为这种做法不妥。住房和城乡建设部房地产市场监管司王策副司长认为，《征求意见稿》第5条中将担保的范围限定为“自身债务”有其重要的意义。学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的非营利法人只有在为自身债务即自己有融资需要时，才可以以非公益设施设定抵押等担保。自然资源部自然资源确权登记局姜武汉处长认为，对于学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的的非营利法人的抵押问题，应当鼓励其通过担保获得融资，但一定要保证抵押权实现后这些教育设施等公益设施的用途不发生改变。中央财经大学法学院院长尹飞教授认为，应当在司法解释中明确规定，不得用于抵押的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施仅限于学校、幼儿园、医院等单位拥有所有权或者依法享有处分权的设施，而不包括其他民事主体出租给教育机构或卫生医疗机构等单位的建筑物等，即不应禁止这些出租人对归其所有的设施进行再次抵押，从而避免实践中不动产登记机构拒绝为这些出租人办理抵押权登记。中国政法大学民商经济法学院院长于飞教授认为，《征求意见稿》第13条第3款的规定有待商榷，因为担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定，且不构成连带共同担保的，承担担保责任的担保人是否可以向其他担保人主张追偿权，这一问题在理论上还没有定论，应当经过充分的实践检验后再做规定。清华大学法学院王洪亮教授认为，《征求意见稿》第2条第1款实际是一个抗辩权的问题，不会影响到当事人的约定的效力。它和第2款之间的关系也得考虑一下，到底是什么样的承接关系。至于第3条中，不认可当事人针对担保责任的履行约定的违约金条款的效力，也不妥当。北京市第二中级人民法院邹治庭长认为，《征求意见稿》第1条中对所有权保留、融资租赁、保理等适用本解释的说法不妥，应当是参照适用。第3条第1款规定当事人针对担保责任的履行约定违约金条款无效，也没有什么道理。对外经济贸易大学法学院王乐兵副教授认为，所有权保留、融资租赁、保理等未必都具有担保功能，《征求意见稿》第1条把这些合同都一概纳入到其他具有担保功能的合同里去，不太妥当。

针对《征求意见稿》中的公司对外提供担保的部分，中国政法大学民商经济法学院李建伟教授建议，在司法解释的体系安排上，应当让公司对外担保的相关规则独立成章。对于《征求意见稿》第7条第3项的规定，李建伟教授认为该规定无法实现保护小股东的目的，建议删除。其次，《征求意见稿》第8条和第10条同样涉及法定代表人超越权限代表公司订立合同，且相对人非善意的情形，但是它们的法律效果却有明显的分歧，建议统一采用第10条的模式，规定公司不承担民事责任。中国民生银行法律部吕琦副总经理则认为，从实践的可操作性和防范风险而言，《征求意见稿》第7条第3项的规定还不够细致，须进一步对股东同意的具体程序作出规定。宁波银行北京分行资保部张坤副总经理认为，实践中存在母公司委托子公司为其提供担保的情形，此时既然母公司已经同意子公司提供担保，那么就没有必要因为欠缺公司决议而否定子公司的担保责任，在这个意义上第7条第3项的规定值得赞同。法律出版社社长助理王政君认为，在实践操作中为了解决争议，最好将《征求意见稿》第6条到第10条进行整体的考虑，尤其是要把相对人的审查范围予以明确，究竟审查了哪些就构成善意，从而形成比较稳定的预期。北京市海淀区人民法院陈昶屹庭长认为，考虑到上市公司提供担保的特殊性，可以考虑将《征求意见稿》第8条和第10条进行合并规定，并将第10条的法律效果作为第8条的特殊情况进行处理。中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究员姜强博士认为，法定代表人越权担保中，法人承担的是缔约过失责任。《征求意见稿》第10条在法律后果上的价值判断没有正当性，第10条的法律后果应当与第8条的法律后果一致，统一适用第17条的规定。此外，第24条关于主债务停止计息这样的规定中值得研究的是，停止计息究竟只是程序性的还是实体上的。中国社会科学院法学研究所赵磊研究员认为，对于一人公司为其股东提供担保的效力的规定，《征求意见稿》第11条第2款的规定要求提供担保时的股东为该担保承担连带责任，这违反了股东承担有限责任的基本原则，建议慎重考虑。

就《征求意见稿》第16条对借新还旧中的担保责任的规定，北京大学法学院常鹏翱教授在向本次研讨会提交的书面意见中认为，一方面，应当删除该条第1款，因为新贷的担保人是否承担担保责任，取决于设定新贷担保的法律行为本身的效力，而非根据担保人是否为旧贷、新贷的同一担保人而有不同。另一方面，该条第2款的表述应当修改为“主合同当事人以新贷偿还旧贷的”，表明本款旨在解决旧贷消灭后，原担保物权可否及于新贷的规范意旨。程啸教授认为，我国民法中并未明确采取抵押权顺位固定主义，相反，因主债权消灭，担保物权也随之消灭，故此，以新贷还旧贷中，即便为旧贷提供担保物权担保的物上保证人同意继续为新贷提供担保，也涉及到旧贷偿还而导致抵押权等担保物权消灭的问题。故此，《征求意见稿》第16条第3款建议慎重考虑。北京市第三中级人民法院侯军庭长认为，《征求意见稿》第16条第1款后半句所规定的“知道或者应当知道”的含义较为模糊，司法实践中难以判断什么情况下担保人应当知道债权人与债务人协议以新贷偿还旧贷。清华大学法学院汪洋副教授认为，第16条第2款的表述不够严谨，因为实践中债权人也可能以旧贷上的动产质押的质物尚未返还为由，主张对新贷行使质权的，但是现在的表述没有提及这一情形，建议予以补充和完善。中国房地产协会房地产产权交易和测量研究分会赵鑫明秘书长认为，《征求意见稿》第13条关于共同担保的认定问题，规定只在当事人合同上签字就属于连带共同担保，显然过于简单。此外，他也建议删除第7条第3项。

二、保证合同
尹飞教授主持了研讨会上午环节的第二个单元“保证合同”。与会嘉宾围绕撤诉是否影响保证期间、共同保证、保证期间的主动审查、保证人的先诉抗辩权等问题展开了热烈的讨论。

王利明教授在视频致辞中认为：首先，《征求意见稿》第28条第1款与第2款的逻辑性还不是太强，上下的连贯性也不太一致，需要修改。其次，第31条存在问题。因为保证合同无效、撤销和确定不发生效力，这与保证期间内债权人是否主张权利不是一回事。也不能因为保证期间届满了，保证合同无效，保证人就不承担责任，最后，关于保证期间还是不应当由法院主动审查，而是由法院释明比较妥当。

对于《征求意见稿》关于争议解决方式与管辖法院的确定等程序法上的问题，清华大学法学院王亚新教授认为，一方面，第21条对管辖法院的确定规则不够完善，除了一般保证与连带责任保证以外，在抵押权、质权、留置权等实现程序中，也可能出现先起诉担保人再追加债务人为共同被告的情形，此时如何处理缺乏明确规定。另一方面，除了管辖法院的确定以外，在担保纠纷中，因为牵涉到主债权债务合同与担保合同两个法律关系，因此往往还涉及到诉讼标的的认定，以及针对主合同或者担保合同的判决的效力范围等程序法上的问题，但是《征求意见稿》没有对这些程序事项作出明确规定。邹治庭长建议进一步完善第21条的规定，例如在债权人先起诉债务人的情况下，法院应当追加担保人为第三人。清华大学法学院党委副书记陈杭平副教授认为，《征求意见稿》第25条的规定应当注意判决生效后如何与强制执行法衔接；第26条规范的一般保证期间应当考虑《民法典》第687条先诉抗辩权的四项除外规定；第27条应当将“终结本次执行”修改为“终结本次执行程序”；第28条第1款直接免除保证人责任不合理，因为承担保证责任的除了向其他的连带保证人进行追偿之外，也可以向主债务人来进行追偿，其他保证人因为保证期间的届满而不承担保证责任并不影响保证人向主债务人进行追偿。清华大学法学院任重副教授认为，从民事诉讼的角度来看，《征求意见稿》对保证的规定应当重视当事人程序权利的保障，赋予当事人对合法程序更多的选择权，避免限制保证人行使先诉抗辩权的情形。北京市第四中级人民法院马军庭长认为，送达是当前司法实践中普遍存在的难题，不宜在民法典担保部分的司法解释中对这一程序难题作规定，目前第30条的规定容易引起更多的混乱。

程啸教授认为，《民法典》第702条规定了保证人的一种新的抗辩权，但是，不仅在主债务人对债权人享有抵销权、撤销权时，保证人享有此种抗辩权，在主债务人针对债权人享有解除权、选择权等其他形成权时，保证人也可以行使第702条的权利。建议司法解释予以补充完善。中国人民大学法学院朱虎教授认为，《征求意见稿》第32条对人民法院应当依职权审查保证期间是否已经届满的规定有待商榷，因为保证期间仅涉及私人利益而非公共利益，法院不应当依职权审查保证期间是否届满的事实，建议将此处的“依职权审查”改为“释明”。王洪亮教授认为，对于法定的保证期间，法院依职权审查保证期间是否已经届满的事实具有一定的合理性，但对约定的保证期间，法院没有理由主动审查该约定保证期间是否届满，因此应当予以区分规定。

三、担保合同与担保物权的效力、不动产抵押

程啸教授主持了研讨会下午环节的第三个单元“担保合同与担保物权的效力、不动产抵押”。与会学者就担保权人的受偿顺位、不动产担保与不动产登记的衔接、抵押预告登记等问题进行了充分的讨论。

姜武汉处长认为，首先，根据房地一体原则，实现抵押权时，法院“应当”而不是“可以”一并处分抵押财产的从物。他还认为《征求意见稿》中，对于划拨土地的现有规定过于模糊，应当直接规定划拨土地允许抵押。其次，司法解释对抵押权预告登记的效力作出了明确，非常值得肯定。目前的不动产登记实践中，在商品房预售中，只要房屋所有权首次登记办理完毕，那么预售商品房预告登记转为房屋所有权转移登记、预售商品房抵押权预告登记转为房屋抵押权登记就不存在任何障碍了。这种情况下应当认可抵押权预告登记的权利人可以享有优先受偿权。这次司法解释进行了明确，非常值得肯定，目前正在起草的《不动产登记法》也将会对预告登记的法律效力作出相应的明确。石佳友教授认为，《征求意见稿》第47条并非担保的问题而是不动产登记法的问题，建议删除。况且，这种赔偿属于行政赔偿，写在这里也不合适。此外，第48条与第36条的精神不符。赵鑫明秘书长认为，与《物权法》第199条相比，《民法典》第414条删去了抵押权登记顺位相同的，按照债权比例清偿的规定。但立法者没有考虑到实践中存在着“住房公积金组合贷”这一特殊抵押。民法典的这一变化导致实践对于“住房公积金组合贷”中各抵押权人的清偿比例产生了困惑，担保部分司法解释应当对此予以明确。北京市第三中级人民法院副庭长黄海涛认为，《征求意见稿》第48条涉及到是否有相应的确认违法违章建筑的程序问题，而且究竟何时确认也值得研究，否则在实务中可能会引发太多的再审问题，建议司法解释规定一个时限。程啸教授认为，无论是《物权法》还是《民法典》都没有规定留置权和质权因主债权的诉讼时效届满而消灭或者担保物权人行使权利不受人民法院保护，故此，不能简单类比抵押权的规定。

北京市东卫律师事务所合伙人张世国律师认为，由于房地产开发商在开发房地产时，以预购商品房设立抵押，因此可能出现房屋买受人的权利与银行等金融机构在先抵押权相冲突的情况，最终可能致使买受人已经支付全款却无法使用该房屋，《征求意见稿》第51条需要酌情考虑现实中的此类问题。信达资产管理公司法律部张在民处长认为第51条符合实践的需求。在实践无法办理抵押的情况下，当事人可以通过预告登记来维护自身的权利。北京市怀柔区人民法院张泽华法官则担心第51条赋予预告登记过强的效力，在抵押人破产的情况下，不利于对其他债权人的保护。

四、动产与权利担保、其他担保方式

法律出版社社长助理王政君先生主持了研讨会下午环节的第四个单元“动产与权利担保、其他担保方式”。与会学者就动产与权利担保、所有权保留、正常经营买受人制度、融资租赁等问题展开了讨论。

石佳友教授认为，《征求意见稿》第54条第2款的规定有待商榷，因为质权人只有在自愿丧失质押财产占有的情况下才失去质权，但是监管人因自身原因未履行监管职责而导致出质人管领控制质押财产的，不宜一概认定质权未设立。对于第54条的规定，黄海涛副庭长认为，监管人的违约责任的具体形式应当更加明确。程啸教授认为，《征求意见稿》第62条应当与《民法典》第758条的规定保持一致，将“支付部分租金”改为“支付大部分租金”，此外，第63条在表述上存在问题，不宜规定出卖人依据《民法典》第642条“起诉请求取回财产”，这样规定容易造成只能通过诉讼途径取回财产的错误印象，应当进一步斟酌该条文的表述。北京市西城区人民法院法官助理杨惠惠赞成程啸教授关于《征求意见稿》第62条的修改意见，并就融资租赁的实现程序，仓单质押中确认无效的客体等问题提出了自己的观点。

清华大学法学院龙俊副教授认为，随着动产交易的发达，《民法典》第404条规定的正常经营买受人制度所蕴含的担保权人与买受人之间的权利冲突问题必然会被暴露出来，建议《征求意见稿》对正常经营买受人制度作出进一步的细化解释。中央财经大学法学院武腾副教授认为，《征求意见稿》第63条不宜规定保留所有权买卖中的出卖人需要通过担保物权的实现程序起诉请求取回财产，因为担保物权的实现程序不仅限制了当事人的变价渠道，也增加了法院的负担。

最后，清华大学法学院副院长、不动产法研究中心主任程啸教授在闭幕总结中指出，经过整整一天对《征求意见稿》逐章逐条的讨论，与会专家学者们提出了很多真知灼见，大家也达成了不少共识。下一步，清华大学法学院不动产法研究中心将认真整理归纳与会专家的意见，提供给最高人民法院参考。