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建设工程施工合同纠纷案件涉及金额大、专业性强、证据材料繁杂，工程造价鉴定在建设工程施工合同结算纠纷中很常见。由于司法鉴定意见较其他证据有更强的证明力①在当事人没有提出足以反驳的相反证据和理由的情况下，人民法院可以直接将其作为定案依据②。因此也有人说打工程官司就是打鉴定。那么是否只要是工程造价鉴定出来的款项，都应当全部支付呢？实际施工人能否取得工程造价鉴定确定的“管理费、利润和规费”呢？

实际施工人主张工程款的司法实践中，法院对于发包人是否应当支付实际施工人“企业管理费、利润、规费”有不同的裁判观点，大成昆明办公室陈顺哲、马睿翎律师将通过对工程造价鉴定的内容和司法判例的分析，浅析“实际施工人能否取得工程造价鉴定中的企业管理费、利润、规费”这一问题。

一、工程造价鉴定是鉴定什么？

在工程结算纠纷中，发承包双方未进行结算的情况下，往往需要通过工程造价鉴定确定工程结算价款。工程造价鉴定一般指对建筑安装工程费用的鉴定，建安工程费用有两种划分方式：

(一) 按照费用构成要素划分

分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费、税金。

(二) 按照造价形成划分

分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金。

无论按照何种方式划分，建安工程费中均包含了“企业管理费、利润、规费”。只是“按照造价形成划分”时，企业管理费、利润已分摊在分部分项工程费和单项措施费的综合单价中。

其中，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用。内容包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验实验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金(指企业按规定缴纳的房产税、车船使用税、土地使用税、印花税等)、其他(包括技术转让费、技术开发费、投标费、业务招待费、绿化费、广告费、公证费、法律顾问费、审计费、咨询费、保险费等)。

利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利。

规费是指按照国家法律、法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的费用。内容包括：社会保险费用(含养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费)、住房公积金、工程排污费。其他应列入而未列入的规费，按实际发生计取。

二、“企业管理费、利润、规费”是何种性质的工程款？

企业管理费和规费属于工程间接费，一般计算方式为在直接费的基础上取一定比例的费用。利润一般是在人工费、材料费、施工机具使用费、管理费的基础上取一定比例的费用。其中企业管理费和利润由施工企业结合自身情况自行报价，而规费属于国家规定的不可竞争的费用，施工企业不得自主报价。

从上文定义中可以看出，企业管理费主要是施工企业日常经营管理中产生的费用，包括职工福利、职工教育、固定资产使用等费用，其支付主体是施工企业；利润为施工过程中所产生的收益；规费是施工企业为其职工缴纳五险一金的费用，支付主体也是施工企业。

• 实际施工人作为个人，没有固定的工作场所，没有稳定的雇员，事实上不可能产生员工福利、工会活动费等企业管理的费用。施工企业的管理成本远高于个人的组织生产的成本，那么在建设工程结算合同纠纷中，实际施工人是否可以获得造价鉴定中的“企业管理费”呢？
  
• 同时，实际施工人作为个人，不可能与其他自然人形成法律上的劳动关系，更不可能为其他自然人以企业的身份缴纳五险一金，那么实际施工人能否获得造价鉴定中的“规费”呢？
• 实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人③。基于此，还有观点提出无效合同中，实际施工人的施工行为属于违法行为，根据“任何人不得从其违法行为中获利”的法理原则，实际施工人不能因其违法行为而获利。那么实际施工人能否获得造价鉴定中的“利润”呢？

三、实际施工人能否获得“企业管理费、利润、规费”的裁判观点

关于实际施工人能否获得“企业管理费、利润、规费”，司法审判实践中有不同的观点：

认为实际施工人可以获得“企业管理费、利润、规费”的裁判观点主要认为，企业管理费、利润、规费的计算是依据工程款类型的划分，属于工程造价的组成部分，与实际施工人没有资质无关。如《大柴旦云天实业有限公司、郑国平建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》（（2020）最高法民申951号）中，发包人认为“施工组织措施费、其他项目费、管理费、利润、规费、税金不应计入实际可支付工程造价范围内。郑国平无施工资质，无权获得前述间接费用，且郑国平并未实际产生前述间接费用或缴纳相关税金。原判决支持该部分为“不可竞争费用”，没有考虑郑国平不具备施工资质且存在重大过错。”，但最高人民法院认为“郑国平虽不具备施工资质，但其作为实际施工人有权主张工程款，且云天公司对涉案工程由郑国平实际施工属明知，原判决参照合同约定确定工程价款，对鉴定机构认为属于不可竞争费用不予扣减，裁量权行使并无不当。”

认为实际施工人不能获得“企业管理费、利润、规费”的裁判观点主要认为，实际施工人不是企业，不会产生企业管理费和规费支出，企业管理费和规费应当扣除。利润属于非法所得，实际施工人不能因无效合同取得利益，应当予以扣除。如《马新亮与湖南杰轩实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》（（2016）湘民终615号）中湖南省高级人民法院认为“，马新亮系没有施工资质的自然人，并非建筑工程施工企业，其自行承接工程的行为违反了法律规定，马新亮不应因此获利，因此相应企业管理费和利润共计634917.71元应予扣除。根据鉴定意见，规费包括工程排污费、职工教育经费、养老保险费和其他规费，马新亮没有提供证据证实其实际缴纳了相应费用，因此规费474567.96元亦应扣除。“

四、笔者观点

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《合同法》第五十八条也规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同无效后，违反分包、转包、挂靠的实际施工人可获得“折价补偿”的工程款，如何理解“折价补偿”和“参照合同约定支付工程价款”呢？笔者认为，应当在个案中平衡好自由与正义，既尊重当事人对工程价款结算方式的约定，同时兼顾合同无效的后果，在认定建设工程施工合同无效后，应当综合考虑导致合同无效的原因和当事人的过错程度，避免存在当事人因违法行为获得比守法行为更大的利益的情况发生。

• 就实际施工人能否获得“企业管理费”，笔者认为应当在个案中具体分析实际施工人是否对工程进行了管理付出，虽然实际施工人不产生施工企业的企业管理费，但在实际施工人组织施工过程中也有可能产生支付项目管理人员的工资、召开工程会议、协调管理现场、竣工图资料的制作等办公费用，人民法院应当在个案审查实际施工人能否获得“企业管理费”，不能一概而论。
• 实际施工人能获得利润？笔者认为当事人不应当从违法行为中获得与守法行为中一样，甚至比守法行为获得更高的利益④。但利润对于合同双方是此消彼长的关系，实际施工人不能获得利润，意味着发包人省下了成本，发包人变相获利，这同样违背法律的本意。因此，基于公平原则，人民法院可以收缴实际施工人的工程利润。
• 实际施工人在主张规费的同时，应当对规费的实际缴纳承担举证责任。规费（主要指劳动者的五险一金）是国家的强制性规定，其目的是为了保护建筑工程行业的劳动者，如果实际施工人一方面获得了规费，一方面并未替劳动者缴纳或实际承担相关五险一金费用，那么规费实际上成为实际施工人因违法行为的利益，在此种情况下，不应当支持实际施工人获得规费。

相关注释：

①《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条：“人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（二）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。”

②《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”

③最高人民法院民事审判第一庭在其编著的《建设工程施工合同司法解释的理解和适用》中，对实际施工人的范围做出如下解释：实际施工人是指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。

④张鹏：《实际施工人的认定及其权利保护》，载《人民司法》2020.08期，工程价款一般由直接费、间接费、利润、税金四个部分组成，直接费主要包括人工费、材料费、机械费、措施费，间接费主要包括管理费和规费，承包人施工的成本就是直接费和间接费。由于实际施工人签订的施工合同属于无效合同，其向发包人主张的工程价款只能是施工成本，不宜包括利润，也不包括欠付工程价款的利息、违约金等。