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明确担保要义 保障公司权益

——简述《九民纪要》中公司对外担保规则评析

2019年11月8日最高人民法院发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》法（2019）254号（以下简称《九民纪要》）。2021年《民法典》对于民事担保制度内容、范围和担保责任承担进行较大范围的改动。其后最高人民法院对于《民法典》中担保制度配套发布司法解释，由此可见担保制度在公司管理和运行中之重要性。

本人主要是选择“《九民纪要》中公司对外担保规则”作为小切入口，通过公司法律制度规定和司法解释中对担保制度之解读以及本人在律师法律实务中的感受谈谈学习体会。通过学习研讨加深对《民法典》、《公司法》和《九民纪要》中关于“公司对外担保规则”内容的理解，进一步提高自己的法律服务水平和能力，在实践中充分运用相关公司法知识解决具体工作中的实际问题。

关于公司对外担保——《九民纪要》中二、关于公司纠纷案件的审理中（六）关于公司为他人提供担保进行了充分说明。作为民商事裁判规则确定了各级人民法院民商事审判活动基本规则，对司法实践活动进行必要指导作用，统一了地方各级人民法院对于民商事案件之裁判尺度。

一、《公司法》赋予公司对外提供担保的权力能力，但是公司对外担保的行为能力是有所区别对待的。

依据《公司法》的规定，公司对外担保包括两种情形“非关联担保”和“关联担保”。依法确定了公司内部严格对外担保表决的法律程序规定和契约程序规定。

如上所述，针对《九民纪要》确定了公司对外担保的两种情形，《公司法》第16条第1款之规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”法律把公司对外提供担保行为（所谓“非关联担保”）决定程序作了较为严格的规定。对于“非关联担保”，法律赋予公司章程自治权力——公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额”——《公司法》对于非关联担保规定是持有不限制主义的观点，但是法律赋予董事会或者股东会、股东大会决定权，或者公司章程对于公司对外担保事宜有所限制。由此可见，公司章程内容约定是关于公司对外担保事项，将会成为一个公司权利机构议事内容的重要篇章。同时也是公司章程需要确定的“对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额”必备内容，公司对外担保过程中章程所确定的董事会或者股东会、股东大会相关程序规定与环节要求不可忽略。

该条第2、3款分别规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东代表大会决议”（所谓“关联担保”）。“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”——法律以刚性态度关于公司对外“关联担保”行为的程序作出了确定化、法定化的要求。公司任何对外“关联担保”行为如果没有按照公司法有关规定执行，对于公司担保行为可能产生的直接后果，如果涉及到公司对外“关联担保”的诉讼、仲裁案件中相关利害关系人提起诉讼，其法律效果可以认定公司担保行为无效。从各级裁判机关有关“关联担保”发生的诉讼与仲裁案例看，该种类型的担保案件所涉及的法律关系较为复杂，所涉及的关系往往互为因果关系，客观事实与法律关系之间具有效力认定和相互依赖的的认识与判断之问题。

对于股份有限公司和上市公司担保的表决程序做了特别规定，《公司法》第104条规定：“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”《公司法》第121条规定：上市公司在一年购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。”同时，《九民纪要》亦认为：债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的的担保合同，人民法院应当认定有效。

另外，针对公司法实施以来在公司担保的司法实践中出现的不同认识和裁判尺度不一致的现象。《九民纪要》中关于公司对外担保提出了：“违反公司法第16条构成的越权代理”、“善意认定”、“无须机关决议例外情形”、“越权担保的民事责任”、“权力救济”、“上市公司为他人提供担保”、“债务加入准用担保规则”几个方面的问题，进行分析确定并形成了指导性意见。

二、公司对外担保是公司运营、管理和公司内外责任承担的核心问题。

公司对外担保是公司法律制度从立法、司法都是非常关注的问题，它和公司法所要确定的核心问题紧密相连的，其中包括公司法中关切的中小股东权益保障、股东公司事务知情权、参与决策和利润分配等问题，同时又要考虑到对于公司债权人利益的依法保护和公司内部治理结构的完善，充分保障公司的社会效益和经济效益的平衡以及与全体股东的合法利益保护的关系协调。

从现行《公司法》诞生到数次法律修订完善之筚路蓝缕渐进过程中关于公司对外担保在法律规则完善方面，可以清晰看出从“公章表面认可”穿透到“股东会和董事会确认”的深层发展过程。把公司对外担保所承担的民事责任认为是公司股东重大决策权的一部分，在法律程序上予以了明确的界定。在《九民纪要》中就“公司对外担保”所涉及到公司担保全部问题又进行了具体表述和司法裁判尺度统一认定。

从权利制衡角度看，《公司法》在规制公司对外担保问题上特别注意公司大股东、实际投资人对于公司的控制权管理与控制，既要充分保障公司通过担保的必要方式开展公司正常的经营行为，同时对于公司大股东、实际控制人通过公司对外担保方式作出不利公司其他股东特别是中小股东利益的行为，进一步通过法律和契约方式进行规制，从而达成保护中小股东的利益之目的，也是为了进一步保护公司利益和公司债权人的合法利益，实现社会经济与秩序稳定协调发展。

《公司法》很重要的一个法律领域就是公司中小股东权益的保护这个也是公司法在不断修订中关注的重要内容和日益加强完善的重要课题。一般而言能够成为公司的法定代表人一般是公司大股东，而中小股东成为公司法定代表人是有可能的，但一般情况下是比较少的。《九民纪要》进一步强调了《公司法》对于公司对外担保中采用“关联担保”和“非关联担保”加“例外”的范式。对于具体一些情形进一步的进行细化说明，比如“善意的认定”等强化公司应当承担的责任，对于全国各地、各级人民法院关于公司对外担保案件审判起到非常重要的指导意义。

三、《九民纪要》中公司对外担保规则，对于律师之法律服务有什么启迪与意义。

1、自己作为一名具有二十七年执业经验的高级律师，职业履历不代表成绩，始终认为自已是“律政新兵”。认真学习相关的法律体系知识和最新司法规定，这是我们提供法律服务之存身立命之根本。律师系统知识学习是每日功课，欲学者当知“格物”-知道法律规定之“如何规定”。服务之中首先为客户“说法答疑”，解释说明法律条文、案件事实的过程中，本身就散发着律师个人之认知。公司成立及其结构设立和确定，考虑到公司内外力量权衡和发展形势，需要寻找和确定最适合的公司架构和运营模式。律师作为公司的法律顾问在涉及到与公司有关的案件分析判断，前期对经济利益与法律风险考量，在合同协议文本中内容条款设计和具体项目服务中提供积极的并有建设性意见、风险评估意见和建议。在案件诉讼和仲裁的案件代理过程中，应该严格按照《民法典》、《公司法》和《九民纪要》之要求，选择设计、评估、确定合法与合理的诉讼方案与仲裁策略、有效收集和固定证据、确定案件代理思路材料、充分表达意见和观点与有权力机关进行有效沟通，通过律师代理活动努力实现公司合法利益的最大化。

2、公司法是商法之中最重要的法律规定，需要我们有全方位的学习与把握。法律就是生活、法律亦是人生。生活似岁月如常日日新，法律如经书颂咏天天修；不断学习法律永远没有止境。

诚如范健、王建文所著《公司法》：“公司法是兼具公法属性的私法。”公司法不仅是具有公法的属性，依公法的权能上规制了私法制度内涵和外延，确定了社会运营盈利组织之模式。学习民商法以后笔者以为：公司法还有宪法的机构设置与权力配置要素内涵，有民法中的合同契约和信用要求，有刑法的惩戒和威慑要素等等。

对于公司法学习和思考以后，公司制度确定了一个社会主体包括自然人和法人的活动和盈利平台，这个平台就是公司。换句话说，公司法是我们通过哲学、社会学、经济学、民商法，行政法和刑法等系统的知识体系，得以充分了解公司义理与结构一个“制度枢纽”。以公司内外结构作为划分，公司对外表现可以是科技创新技术与产品、资本融资、投资并购、市场拓展、社会公益等；公司内生业务为公司盈利能力、股东会架构与运营、股东（包括中小股东）权益保护、股东代表诉讼、劳动者权益纠纷、合同纠纷等等。如果把公司制度所涵盖之全部内容，放置在市场经济和社会历史的经纬度里，必将产生具有非常博大精深的理论思考和实务发展空间。

3、《公司法》及其法律制度在社会发展、经济建设、科技创新、劳动就业等方面承担着非常重要的使命和任务。公司法与中国其他一些法律制度一样，在中国传统历史文化的“吸收与排异”中艰难前行。

法律作为社会事务中处理矛盾的重要手段，客观上存在着某些个人或集团依“为我所用”之心理驱使而选择适用之困局。公司股东会决策机制和公司大股东之“决定权力”之间关系的平衡和利益分配，公司股东出资、责任承担与加速到期的责任承担，公司股东知情权和利益分配权在法律制度上合理安排，代持人和实际投资人权利配置和责任区分，公司强制解散的必要性和对债权人的保护等等，在公司法领域都是未来需要进一步明确和细化的。公司法特殊性决定着其对于社会经济发展规制与保障的作用是任何其他法律体系无法企及而又不可代替的。

从我国历史文化源流上进行追述，不可否认《公司法》和其他公司先进的管理理念比如福特提出”泰罗制”古典管理学理论一样也是西方舶来品。公司法律制度进入华夏大地也是因为中外经济交流、小农经济的模式受到挤压、工商企业萌芽初起社会经济发展壮大，需要公司法律制度以负规制。1903年大清商务部颁布了《公司律》，从而确定了中国公司法制度的雏形。从1993年12月新中国以独立篇章颁发之《公司法》法律制度为开端到目前为止，公司法律制度历经国家改革开放时期、国际形势变幻冲击和经济社会样态大发展等不同时代背景下的考验。实际上《公司法》及其司法解释一直是处于与时俱进修改完善状态之中，公司法律制度也是在不断通过立法修改和司法解释的方式，时刻保持着高昂的法制激情和法律内涵来回答和解决经济发展中出现的种种新问题、新挑战。从法律层面保障了公司运行和维护着包括股东、公司和债权人在内的各方主体之权利，实现了公司秩序运行规范化，统一了司法与仲裁的判决尺度。

从时间的纬度上《民法典》的颁行以及2020年12月25日最高院发布的《关于适用（中华人民共和国民法典）有关担保制度的解释》等相关法律规定，在立法和司法上是在《公司法》和《九民纪要》基础上对于担保制度之成熟司法经验的总结；是对各地、各级司法审判实践中有关公司担保案件具有指导意义的法律确定。《九民纪要》关于“公司对外担保规则”之确定，未来必将对于日益丰富的社会经济现象和通过诉讼和仲裁更好审理公司对外担保案件，达成“定分止争”之目的具有非常重要的意义。

周茂铭 高级律师

教育背景：安徽大学法律硕士、司法部律师学院、中科大管理学院EDP，中国社会科学院法学所培训结业，2021年5月入中国社会科学院大学博士班（在读）。

职称类别：高级职称律师、法律硕士、合伙人

工作经历：

1993年7月获得中华人民共和国律师资格

1996年10月起从事律师职业 高级职称律师

1996年3月-2002年3月 安徽震-律师事务所合伙人

2002年3月-2009年5月 安徽承义律师事务所合伙人

2009年5月-2012年2月 安徽文得律师事务所合伙人

2012年3月至今 北京大成（合肥）律师事务所合伙人

2013年7月获得上海证券交易所“独立董事”资格

2017年12月安徽省律师协会评定为“企油证券保险”专业律师、“公司法”专业律师

2018年10月通过中国证券投资基金管理协会

（AMAC）考试获得基金从业资格。

社会活动：

2003中华律师协会经济专业委员会委员

2005年中国民主建国会安徽省委员会委员、社会与法制工作委员会副主任，省直总支副主委、

2008年安徽省北京商会监事会监事长

2007年安徽省科学家企业家协会法律服务中心主任

2006至2007年担任安徽省人民政府行风政风评议员

2013年安徽省金融证券专业委员会副主任委员

2014年安徽省合肥市律师协会金融证券保险专业委员会主任

2015年合肥恒大江海泵业股份有限公司独立董事

2018年安徽省盐业投资控股集团公司法律顾问

2020年安徽省工商联（总商会）法律顾问

2022年入选全国检察机关公益诉讼专家库成员

2022年6月合肥市国资委聘请为兴泰金融控股（集团）有限公司兼职外部董事。

业务领域及业绩：

周茂铭律师执业以来，多年从事刑事案件辩护、公司、金融、重大合同纠纷案件、关心国家行政事务。曾提供法律服务的单位包括：安徽省投资集团有限公司、保利投资（安徽）房地产发展有限公司、合肥现代物流园区投资发展有限公司、安徽省交通路网建设投资集团有限公司、安徽正茂科技有限公司、安徽国华新材料有限公司、安徽皖农种业有限公司（荃银高科子公司，深交所上市公司）、安徽省凤阳县人民政府安徽省盐业控股集团有限公司法律顾问，等等。

曾参与举办的重大疑难案件包括：

陈军生产、销售假棉种案件，该案件经安徽电视台曝光以后，迅速引起中央相关部门以及安徽省人民政府主要领导的高度重视，我们坚持客观、尊重案件事实的原则办理案件，取得了非常理想的效果；

安徽省人民政府政策研究室《决策》杂志社2006年徽商大会旅游纠纷案件；

安徽省投资集团公司发行10亿建设投资债券；

安徽省创业投资有限公司关于投资某公司PE项目的专项法律服务。

安徽现代物流园区发展有限公司法律顾问全权处理房地产项目法律事务。

安徽省合肥市BS有限公司在深圳中小板IPO进行股份公司改造、上市流程的设计与规范提供法律服务。

安徽纪元时代创业投资管理有限公司私募重大事项变更法律服务。

代理《傅雷家书》起诉北京理工大学出版社、南京图书城著作权案，案件获得完全的胜利。

2017年代理芜湖中小企业信用担保公司全面处理不良资产，涉标的25亿人民币。

2017年安兴担保公司业务运营总监孙某涉嫌非法吸收公众存款、骗取贷款罪，从2014年底开始，历经三年各层级法院审理，取得了减轻、从轻处罚的效果；等等。

曾获得的社会荣誉包括：

2001年8月全国律师电视辩论赛，初赛优秀辩手；

2003年8月《破产清算组织构建与关系协调的法理分析》安徽省律师实务经验交流优秀奖；

2004年9月《换个角度看律师法律服务市场》第二届华东律师论坛优秀奖；2004年该文获得第四届中国律师论坛优秀论文奖；

2006年《公司派生诉讼的价值评说及其他》获华东律师论坛优秀奖；

2006年11月《非公有制经济健康成长与法律制度环境建设》获合肥市人民政府法制办、合肥市依法行政研究会评比一等奖；

2013年《非上市公众公司，值得关注的法律服务区域》获得安徽省优秀奖和华东地区律师论坛三等奖。

2017年《“清”与“亲”与政商关系构建》获得中国民主建国会非公经济论坛二等奖。

工作语言：中文、英文