次责方找律师，咨询律师法律问题

*本篇文章来源于盈科昆明BOD建工律团 争议解决组

“挂靠”行为的特征

建筑工程直接关系到公民人身安全，为确保工程质量和市场秩序得到有效规范，我国对施工企业承接建筑工程有着明确且严格的资质要求，《中华人民共和国建筑法》亦明确禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。但实务中，没有资质的施工人承接建筑工程的情况屡见不鲜，为了满足行政备案要求，借用有资质的施工企业名义承揽工程更是普遍现象。

“挂靠”一词并非法律术语，《建筑法》中也没有“挂靠”的表述，而是在《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》中，对“挂靠”这一行为进行了解释：“指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”

即挂靠人（借用资质的施工人）为施工合同关系中实际履行施工义务的主体，借用被挂靠人（出借资质的单位）的资质并以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同，此处的借用资质不仅包括没有资质的施工人借用有资质的，也包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的。在挂靠关系中，被挂靠人一般没有履行施工合同的意思表示，亦不会实际承担施工主体的权利义务，不享有工程款权益，不承担施工活动责任，仅基于与挂靠人之间的挂靠合同关系收取一定管理费。

“挂靠”与“转包、违法分包”

最高院民一庭《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将转包合同的承包人；违法分包合同的承包人；缺乏相应资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人均认定为实际施工人范畴，但在“挂靠”情形下与“转包、违法分包”情形下，各方当事人的法律地位及权利基础不尽相同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定可突破合同相对性向发包人主张权利的实际施工人也仅包括了转包和违法分包两种情形。

在“挂靠”关系中，被挂靠人并没有与发包人成立施工合同关系的真实意思表示，若在发包人明知挂靠事实的情形下，发包人亦没有与被挂靠人成立施工合同关系的真实意思表示，双方并未形成合意，且依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定来看，被挂靠人与发包人签订的施工合同也应被认定为无效合同，而施工合同实际由挂靠人履行，挂靠人与发包人之间成立事实上的施工合同关系，挂靠人在该情形下可直接依据合同关系向发包人主张工程款支付。

在“转包、违法分包”关系中，转包人和违法分包人有与发包人成立施工合同关系的意思表示，在无其他无效事由（资质瑕疵、招投标程序瑕疵、规划手续瑕疵等事由）的情况下，双方签订的施工合同合法有效。原则上，实际施工人应严格合同相对性向其前手承包人主张权利，基于农民工工资权益保障，法律允许实际上工人在“转包、违法分包”两种情形下突破了合同相对性向发包人主张权利。

被挂靠人的“权”

被挂靠人作为与发包人签订施工合同的一方主体，是否有权向发包人主张工程款，我们认为应当区分发包人对挂靠事实知情与否进行区分认定。若发包人对挂靠事实知情，则发包人与被挂靠人之间实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就工程价款而言双方无实质性的法律关系，实际施工人才是施工合同法律关系中的承包人，被挂靠人不享有工程款权益，其向发包人主张工程款事实和法律基础。若发包人对挂靠事实不知情，则发包人与被挂靠人签订施工合同时，是具有与被挂靠人成立施工合同关系的真实意思表示，发包人作为善意一方的信赖利益应当得到合理保护，同时被挂靠人作为施工合同中载明的承包人主体，其在法律关系上亦属于挂靠人的委托代理人，可以直接承受法律后果，行使承包人主张工程款的权利。

被挂靠人的“责”（质量，挂靠人主张工程款，材料款，实际施工人工资）

01. 建设工程质量问题责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”虽然在挂靠关系中，被挂靠人并没有实际施工行为，但仍应与挂靠人共同对工程质量问题承担连带责任，这种责任属于法定的共同侵权责任。

02. 向挂靠人支付工程价款的责任

挂靠人与被挂靠人之间成立的是挂靠合同关系，并不成立施工合同关系，双方仅达成被挂靠人代收工程款并收取管理费的合同，被挂靠人不对工程施工进行实际管理，亦不承受工程权益，故基于双方合同关系被挂靠人并没有向挂靠人支付工程价款的义务。除非发包人已将工程款支付至被挂靠人，则挂靠人有权依据双方之间的挂靠合同关系主张被挂靠人向其转交工程款。

03. 向第三人支付工程款、材料款等责任

在挂靠关系中，挂靠人将案涉工程转包或违法分包后第三方实际施工人能否向被挂靠人主张工程款支付，或挂靠人向下游采购材料后材料供应商能否向被挂靠人主张货款支付，应当结合交易行为权利外观表象予以认定。若相关合同均以被挂靠人的名义签订，或挂靠人签订合同的行为足以让第三人相信挂靠人系被挂靠人的代理人的，则第三人可以根据合同相对性向被挂靠人主张权利。

04. 行政处罚责任

根据《建筑法》第六十六条的规定，被挂靠人转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，将可能面临责令改正，没收违法所得，并处罚款，责令停业整顿，降低资质等级的处罚，情节严重的，亦可能被吊销资质证书。

*本文章仅用于交流，不代表北京盈科（昆明）律师事务所或其律师出具的正式法律意见或建议，任何仅仅依照本文的全部或部分内容而做出的决定及因此造成的后果由行为人自行负责，如果您需要法律意见或其他专家意见，应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。转载请在文章显著位置标明作者及出处。