第二章 放火罪的处罚根据

放火罪，是指故意放火烧毁公私财物，危害公共安全的行为。放火罪的保护法益是不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产。公私财产的对象包括生产设施、公共建筑以及其他公私财产。我国刑法第114条将放火与爆炸、决水、投放危险物质等犯罪并列，放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”中；并规定只要实施放火行为，不管烧毁的对象是自己的财产还是他人的财产，也不管是否造成了损害结果，只要客观上危害公共安全，均构成放火罪。这充分表明我国刑法首先将放火罪视为危害公共安全的危险犯。但是，从刑法第115条第1款的规定来看，在放火致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的情况下，这一条文与故意伤害罪、故意杀人罪以及故意毁坏财物罪的法定刑有所不同，因此，放火罪又具有实害犯的性质。有关放火罪的处罚根据之“公共安全”的意义以及“烧毁”的界定等，在中外刑法理论中，均有不同程度的争议。

一、放火罪中的“公共安全”之意义

（一）“公共安全”之含义

危害公共安全罪，顾名思义，是指危害公共安全的犯罪，或者说是制造了公共危险的犯罪。因此，这一类犯罪在大陆法系部分国家的刑法理论中被称为公共危险罪。（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第567页；〔日〕山口厚：《问题探究刑法各论》，有斐阁，2005，第226页。）但是，有关“公共安全”或“公共危险”的界定，在中外刑法理论中，有不同观点的对立：

第一种观点认为，所谓公共安全，是指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），北京，中国方正出版社，2009，第54页。）这是我国的通说。第二种观点认为，公共安全是指多数人的生命、健康和财产安全，包括不特定多数人和特定多数人，或者说不区分特定还是不特定。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第248页；赵秉志主编：《刑法相邻相近罪名界定》（上册），长春，吉林人民出版社，2000，第93页等。）第三种观点认为，公共安全是指不特定人的生命、健康或者财产安全。（注：参见张小虎：《放火罪之理论探究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2002（4），第79页。）第四种观点认为，公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体或者财产安全。（注：参见张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第537页。）这是我国的有力说，是日本和韩国的通说。

法益具有作为犯罪构成要件解释之目标的机能，由于“一切犯罪之构成要件系针对一个或数个法益构架而成。因此，在所有之构成要件中，总可以找出其与某种法益的关系。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素与主观之构成要件要素所描述之中心概念。准此，法益也就成为刑法解释之重要工具”（注：林山田：《刑法特论》（上册），台北，三民书局，1978，第6页。）。可见，针对刑法意义上的“公共安全”或“公共危险”理解的不同，将会影响对危害公共安全罪的认定范围。

在上述之有关“公共安全”界定的四种观点中，笔者倾向于第四种观点，即公共安全是指不特定或多数人的生命、健康或财产的安全。理由是：

第一，“公共”是相对于“个人”而言的，那么，“公共安全”理应成为与“个人安全”相对应的概念，因此，公共安全应当是指多数人的安全。（注：参见胡东飞：《论刑法意义上的“公共安全”》，载《中国刑事法杂志》，2007（2），第53页。）另外，危害公共安全罪是以公众利益为侵犯内容的犯罪，故应注重行为对“公众”利益的侵犯。刑法规定危害公共安全罪的目的，实际上是将个人法益抽象为社会法益作为保护对象，因此，应当重视其“社会性”。“公众”与“社会性”要求重视量的“多数”，换言之，“多数”是公共安全这一概念的核心，“少数”的场合应当排除在外。（注：参见张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第538页。）由此可见，如果取公共安全是“不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全”这一我国的通说，将会不当地缩小危害公共安全罪的成立范围。由于“不特定多数”意味着危害公共安全罪的犯罪对象受到双重限制，不仅是“不特定”，而且必须是“多数”，因而特定的多数人的生命、健康或财产的安全以及不特定少数人的生命、健康或财产的安全，都不属于“公共安全”。这不仅缩小了危害公共安全罪的成立范围，也和我国的司法实践不符。（注：参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第118页。）比如，按照我国刑法第133条的规定，交通肇事罪是危害公共安全罪的一种，但是，根据相关司法解释，行为人只要违反交通规则造成事故，导致一人死亡并且是造成事故的主要责任人的，就可以构成该罪，而没有要求一定要造成多数人的死伤才能构成。（注：具体可参见最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。）由此可见，上述第一种观点并不可取。

第二，主张公共安全是指多数人的生命、健康和财产安全，包括不特定多数人和特定多数人的观点，同样存在不当缩小危害公共安全罪成立范围的缺陷。因为，即便放火罪的犯罪对象是不特定的少数人，由于存在向多数人扩展的盖然性，因而这种观点同样会不当地缩小危害公共安全罪的成立范围。

第三，仅仅将“不特定人”的生命、财产安全作为公共安全的上述之第三种观点同样存在缺陷，因为这种观点会将“特定多数人”的生命、财产排除在危害公共安全罪的保护范围之外。“多数人”，即便是特定多数人的生命、健康或者财产安全，理应包括在公共安全之中。其实，我国刑法的相关规定已经体现了这一种宗旨。比如，刑法对人的生命、财产的保护，不仅规定有危害公共安全罪，而且规定有故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。显然，立法者将保护特定的或少数人的生命、财产安全的犯罪与保护多数人或者不特定人的利益的犯罪，通过立法进行了明确的区分。

有关“公共安全”或“公共危险”的判断基准，根据取违法性的本质是结果无价值一元论还是行为无价值、结果无价值二元论，存在应以“针对法益的物理意义上的客观危险”和应以“一般人的危险感”为基准的观点的对立。前者是基于结果无价值一元论的主张，后者则是基于行为无价值、结果无价值二元论的主张。立论于结果无价值一元论的观点认为，放火罪的保护目的并不限于确保社会一般成员的安全感和平稳感，由于放火罪的保护目的在于保障不特定或多数人的生命、身体以及财产的安全，因而危险判断的基准应当是现实存在的客观事项。也就是说，判断基准应当是事后得到判明的事项，即便是行为当时附近居民不可能认识或预见的事项，如果属于行为时存在的事项，那么，理应将其包括在判断基准之中。（注：参见〔日〕曾根威彦：《刑法的重要问题》（各论），成文堂，1997，第283页。）有关违法性的本质，笔者倾向于行为无价值、结果无价值二元论，因此，有关“公共安全”或“公共危险”的判断基准，倾向于以“一般人的危险感”为基准的主张。理由是：放火罪的保护目的在于确保社会一般成员的安全感和平稳感，因此，“公共安全”的判断应当以一般人能够感到存在威胁为基准。即便并不存在物理意义上的燃烧的可能性，如果处于放火现场的一般人感到有必要躲避或采取灭火措施，那么，由于存在伴随躲避或灭火而发生的针对生命和身体的现实危险，因而有必要处罚放火罪。由此可见，“放火罪中的具体的公共安全或危险，虽然是以现实存在为基础的具体的盖然性判断，但是，由于是一种已经排除附近居民无法预见或认识事项的事前判断，因此，危险的判断应当以行为状况下的一般人的感受为基准进行”（注：〔日〕井田良：《有关放火罪之最近的论点》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第185页。）。

（二）放火罪是抽象危险犯还是具体危险犯

刑法中的犯罪，一般分为危险犯和实害犯，危险犯又可以分为抽象危险犯和具体危险犯。由于各国刑法对放火罪的规定有所不同，因而放火罪究竟是抽象危险犯还是具体危险犯，在中外刑法理论界，有不同程度的争议。比如，日本刑法第108条规定，“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上有期徒刑”。第109条规定，“放火烧毁现非供人居住而且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期徒刑。前项所列之物属于自己所有的，处6个月以上7年以下徒刑，但未发生公共危险的，不处罚”。第110条规定，“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下徒刑。前项之物属于自己所有的，处1年以下徒刑或者10万日元以下罚金”。在日本刑法理论界，主流观点认为，放火罪，是将公共安全作为其保护法益的典型的公共危险罪。危险犯又可以分为抽象危险犯和具体危险犯。抽象危险犯是并不将发生公共危险特别作为构成要件要素的危险类型，具体危险犯则是将发生公共危险作为构成要件要素的危险类型。因此，日本刑法第108条、第109条第1款属于抽象危险犯，第109条第2款和第110条则属于具体危险犯。（注：（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第248页。）韩国刑法中的放火罪的规定也与此相似，可以分为抽象危险犯和具体危险犯。（注：详细可参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第566页以下。）

有关具体危险犯与抽象危险犯问题，在我国的刑法理论界，主要有两种观点的对立：第一种观点认为，所谓具体危险是指作为某种犯罪的构成要件而被明确规定出来的危险；抽象危险则是没有被作为构成要件明确加以规定，而是行为本身所具有的侵害合法利益的危险。由于刑法明文规定，成立放火罪，必须达到危害公共安全的程度，因而放火罪是具体危险犯。（注：参见史卫忠、马松建主编：《刑法理论与司法认定研究》，北京，中国检察出版社，2001，第225页。）第二种观点认为，首先将危险限定在法律明文规定的范围之内，认为符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为具有一般危险，比如，行为人只要在工厂、矿山、住宅等特定地点实施放火、爆炸等行为，就具有危害公共安全的危险，这就是抽象危险犯；而具体危险犯是指危险内容已由法律具体加以规定，需要依法认定，比如，破坏交通工具罪、破坏交通设施罪中的“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生颠覆、毁坏”的危险，便是具体危险犯。（注：参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第119页。）按照这种观点，放火罪应当是抽象危险犯。（注：针对这种主张，在我国刑法理论界，有观点认为，放火罪是具体危险犯。理由是：第一，不是任何放火行为都会造成公共危险。第二，刑法规定成立放火罪必须达到危害公共安全的程度。第三，在刑法理论上，并不存在“符合构成要件的行为一经在特定地点或针对特定对象实施，就认为具有一般危险”的危险犯。无论是具体危险犯还是抽象危险犯，实质上都是以发生一定危险作为其成立要件的犯罪，至于手段有无危险，必须根据行为时存在的所有事实，从科学的一般人的立场出发加以判断；否则，就会违背我国刑法学所坚持的犯罪是危害行为即客观上具有社会危害性的行为的原理。放火罪既然被视为“危害公共安全罪”的典型，那么，其成立必然要从放火行为是否会引起危害公共安全的结果的立场加以认定。（参见黎宏：《论放火罪中的危险概念》，载何鹏、李洁主编：《危险犯与危险概念》，长春，吉林大学出版社，2006，第134页。））笔者认为，抽象危险是一种拟制的危险，一般不需要进行具体的危险判断。也就是说，所谓抽象危险犯，是指免除法官审查有无危险发生之义务的符合构成要件的一种类型性事实，即如果发生了这种事实就可以断定存在法益侵害而并不要求具体危险的发生。换言之，只要实施了符合构成要件的行为，就可以认为存在危险——抽象危险犯是将危险视为单纯的立法理由的一种犯罪类型。（注：有关抽象危险犯的概念以及处罚根据，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第35页以下。）由于我国刑法第114条以及第115条明文规定“危害公共安全”，因而放火罪理应属于具体危险犯。

（三）“公共安全”之认识

作为放火罪的成立要件，针对发生公共危险，行为人是否有必要认识到这一点，在大陆法系的刑法理论界，有必要说和不要说的争论。有关这一问题，在我国的刑法理论界，很少有系统的研究。不过，也有观点认为，放火罪在主观方面是故意，即行为人明知放火行为会危害公共安全，而追求或者放任这种结果的发生，放火的动机只影响量刑。“对于放火罪的具体危险犯，要求行为人对具体公共危险的发生有认识，即不仅认识到放火行为是违法行为，而且要认识到一旦实施放火行为就具有公共危险性。这也是在放火毁坏财物的情况下，应当以放火罪而不以轻罪之故意毁坏财物罪处罚的原因。”（注：周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第168页。）

有关这一问题，日本的判例认为，无论是抽象危险犯还是具体危险犯，均不需要针对发生公共危险的认识，即主张认识不要说。比如，最高裁判所认为，“刑法第110条第1款规定的放火罪的成立，虽然有必要认识到实施放火行为烧毁该条所规定的财物，但没有必要认识到烧毁引发公共危险的结果”（注：《刑集》第39卷第2号，第75页。）。针对判例的上述立场，在日本的刑法理论界，虽然有少数观点支持判例的立场，主张可以将发生公共危险理解为结果加重犯或客观处罚条件，但是，绝大多数的观点否定判例的立场而主张认识必要说。

日本学者中主张公共危险认识不要说的理由是：（1）日本刑法第109条第2款中的“不处罚”是一种处罚条件，而第110条第1款中的“因而”是指结果加重犯。（2）必要说认为，在具体危险犯的情况下，即便有通过放火烧毁犯罪客体（对象）的认识，如果没有针对公共危险的认识，只能成立失火罪；而在抽象危险犯的情况下，如果有通过放火烧毁犯罪客体的认识，就应认定具有放火罪的故意。然而，即便有通过放火烧毁犯罪客体的认识，如果没有针对公共危险的认识则主张成立失火罪，理由不充分。（3）如果将公共危险理解为针对第108条、第109条第1款中的物件的一种延烧的可能性，所谓针对公共危险的认识，应当是第108条、第109条第1款中的故意。可见，基于必要说的主张，如果不存在针对公共危险的认识，就不能成立第109条第2款和第110条所规定的犯罪；如果有针对公共危险的认识，就应成立第108条和第109条第2款规定的犯罪，那么，就不存在第109条第2款和第110条规定的犯罪成立的余地，这显然不尽合理。（注：参见〔日〕西田典之：《放火罪》，载〔日〕芝原邦尔等编：《刑法理论的现代展开》（各论），日本评论社，1996，第293页等。）

针对不要说的上述主张，日本学者中必要说的批判是：（1）从责任主义原则出发，在没有特别理由的情况下，不应肯定结果责任。由于烧毁自己的财物本身并不违法，因而如果像不要说所主张的那样，将发生公共危险解释为一种客观处罚条件，那么，第109条第2款和第110条第2款的处罚，并不是基于违法而是基于处罚条件，显然不尽合理。因此，公共危险的发生是一种构成要件要素而有必要认识这一要素。另外，不要说将第110条第1款视为一种结果加重犯，但是，在这种情况下，重结果属于侵犯社会法益的公共危险罪，基本犯是基于放火行为的烧毁罪而应属于侵犯个人法益的犯罪。由此可见，一方面将基本犯和重结果这一并不属于相同犯罪性质的问题，解释为结果加重犯本身不妥当，另一方面也可以将“因而”这一表述解释为“基于该原因”，因此，将第110条第1款理解成结果加重犯并不妥当。（2）就第109条第2款和第110条第2款而言，由于烧毁的是自己的财物，因而该行为本身并不违法，作为其结果，即便发生公共危险，充其量是一种过失；进而即便烧毁自己财物的行为发展成燃烧第108条和第109条第1款所规定的事项，仍然属于过失犯而不应构成结果加重犯。因此，成立第109条第2款和第110条第2款规定的犯罪，除了有烧毁自己财物的认识之外，还需要有针对发生公共危险的认识。（3）即便认识或容认发生延烧的危险，在某种情况下，也有可能存在并没有容认延烧本身的心理状态。另外，发生公共危险与发生延烧的危险并不一定等同。在和延烧的危险没有关联的情况下，也有可能发生公共危险。即便不存在延烧的认识或容认，在某种情况下，也有可能认识或容认附近居民会躲避或开始灭火而实施的情形。第109条第2款和第110条的规定，可以说正是为了处罚这种情况而规定的条款。（注：参见〔日〕井田良：《有关放火罪之最近的论点》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第6卷，法学书院，1993，第186页等。）

如前所述，有关这一问题，在我国的刑法理论界，并没有系统、深入的研究。然而，在放火罪的司法认定中，不得不涉及这一问题。比如，放火烧毁自己的财产，是否可以构成放火罪？有观点认为，我国刑法并没有就焚烧自己的财产作出特别的规定，因此，焚烧自己的财产是否构成犯罪，与一般的放火行为一样，其认定的关键在于是否危害公共安全。如果放火烧毁自己的财产，已经实际危害到公共安全或可能危害公共安全的，应当构成放火罪。比如，被告人吕某，三天两头和她丈夫为鸡毛蒜皮的小事吵架，弄得四邻不安。某日夜晚，吕某又与丈夫争吵打架。吕某为了泄愤，于深夜把一桶柴油浇在自己家的柴垛上点着火。因当天风大，火灾使周围几户邻居的财产都受到不同程度的损失。在本案中，吕某虽然浇柴油放火烧的是自己家的柴垛，属于焚烧自己财产的行为，但由于时值夜深，并且大风，完全可能给邻居的财产造成危害并且可能危及他人的生命、健康安全，而且，事实上这种行为也使邻居的财产受到了不同程度的损失，因而其行为应当构成放火罪。（注：参见王作富主编：《刑法分则实务研究》（上），北京，中国方正出版社，2009，第55页以下。）

笔者认为，行为人烧毁自己的财物本身并不违法，行为人烧毁自己的财物构成放火罪的处罚根据在于，这种行为具有发生危及公共安全的危险。因此，公共安全应当被解释为一种构成要件要素，从责任主义的观点来讲，行为人有必要认识作为放火罪的构成要件要素之危及公共安全。然而，根据认识不要说，作为行为人的认识内容，即便并不符合任何犯罪，但是，如果客观上危及公共安全就应成立故意犯，显然不尽妥当。参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第254页。另外，即便行为人烧毁他人的财物，在没有危及公共安全的情况下，充其量只能构成故意毁坏财物罪。在这种情况下，之所以成立放火罪，主要理由在于危及公共安全。因此，作为构成要件要素，行为人有必要认识这一点，即危及公共安全。

二、“烧毁”的意义

（一）中外学说概观

放火罪以目的物“烧毁”作为既遂的时点。针对烧毁的意义，由于这一问题不仅涉及放火罪的既遂和未遂的区分，还与放火罪的保护法益应当侧重财产还是公共安全具有密切的关联性，因而在中外刑法理论界，有不同观点的对立。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第237页以下；〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第567页；张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第541页；周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第166页以下等。）

1.独立燃烧说

这种观点将放火罪的本质视为一种危及公共安全的犯罪，因此，主张放火后的火离开媒介物转移到目的物，达到能够持续独立燃烧的状态便认为是烧毁。这种观点并不要求目的物的效用是否得到损害。这种观点的理由是，放火罪是一种危及公共安全的犯罪，因此，当目的物开始独立燃烧时，已经发生了危及公共安全的状态。德国和法国立法不仅与此相似，这一观点在其刑法理论中也处于通说的地位。这种学说也是我国的通说。但在日本和韩国的刑法理论界，很少有学者支持这种观点，不过也是一种有力说。

2.效用丧失说

这种观点认为，火烧毁目的物的重要部分，达到目的物失去原来的效用程度，才能视为烧毁。这种观点的理由是：与放火罪一样，作为危害公共安全罪处罚的决水罪中有“浸水之害”这一概念，这一概念要求效用丧失，因此，对于放火罪中的烧毁有必要同样加以理解。基于失去目的物的重要部分而达到丧失效用的程度，才能说是发生了公共危险。也就是说，这种观点认为，有必要从目的物损坏程度这一财产犯的侧面加以把握和理解。

3.重要部分开始燃烧说

这种观点将目的物的重要部分开始燃烧视为烧毁。这种观点以独立燃烧说为基础，认为虽然达到独立燃烧的程度，由于很容易进行灭火，因而尚不能视为烧毁，只有达到不易灭火的状态，才应视为放火罪的既遂。理由是，以独立燃烧为基准认定放火罪的既遂，既遂的认定过于提前，因此，有必要推迟既遂的成立时点。由于放火罪属于危害公共安全罪，因而没有必要将目的物的效用丧失视为既遂，当重要部分开始燃烧时就应视为发生了危害公共安全的危险。

4.部分烧损说

部分烧损说又称毁弃说。这种观点认为，只有火所烧损的目的物达到毁弃罪所规定的损坏程度，才应视为烧毁。这种观点虽然是以效用丧失说为基础，由于效用丧失说主张烧损重要部分导致丧失目的物的效用才能视为烧毁，因而作为缓和认定烧毁的基准而主张以部分损坏为基准认定烧毁。这种观点的理由是，放火罪具有毁弃罪和危及公共安全罪的性质，刑法既然没有把通过火力的毁弃行为规定在毁弃罪而规定在危害公共安全罪中，那么，基于对毁弃概念的理解，应当以部分损坏为基准认定烧毁。另外，可以把部分损坏时点视为发生公共危险。这种观点力争将可以视为烧损的程度和毁弃罪中的毁弃统一进行理解，准确把握放火罪具有的双重性质——危及公共安全和烧毁财物。

5.中间说

近年来，随着使用耐燃性建筑材料的建筑物的普及，表面上虽然没有达到独立燃烧的程度，由于产生有毒气体导致人们的伤亡，或高温导致墙面脱落而丧失建筑物效用的情况时有发生，因而部分观点认为，在木质结构房屋的情况下，可以适用独立燃烧说；在耐燃性建筑物的情况下，则可适用丧失效用说。也有观点认为，放火罪具有危及公共安全的性质，因此，在耐燃性建筑物的情况下，应当将目的物开始燃烧而持续产生有害气体视为烧毁。还有观点认为，在抽象危险犯的情况下，应当适用独立燃烧说；在具体危险犯的情况下，则应适用重要部分开始燃烧说。

（二）本书的立场——部分烧损说之相对合理性

在有关界定“烧毁”的上述观点中，独立燃烧说有以下不足：第一，即便达到独立燃烧的程度，还不能说发生了财产侵害，因此，这种观点有过于强调危及公共安全的一面，而忽视放火罪同时所具有的毁弃、损坏罪的另一面之嫌。第二，即便达到独立燃烧的程度，并不一定立即危及公共安全，因此，以独立燃烧的作用为依据界定危及公共安全不尽妥当。第三，独立燃烧说源于普遍使用木质结构房屋时代，现在的房屋基本上使用的是耐燃性建筑材料，因此，将过去的基准适用于现代社会并不合理。第四，根据独立燃烧说，由于放火罪的既遂时点过于提前，因而几乎没有成立未遂犯和中止犯的余地。（注：针对独立燃烧说的上述不足及批判，主张独立燃烧说一方的反驳是：第一，放火罪保护的法益是公共安全，由于放火罪的客体之财产价值的损坏程度是否达到动用刑法来加以保护并不重要，因而从财产受损的程度理解和把握烧毁概念并没有逻辑上的必然性。第二，我国至今为止的建筑物仍然是以木质结构为主，放火客体之建筑物处于可以独立燃烧的程度，那么，这一时点至少在抽象意义上可以说已经发生了延烧其他建筑物的危险性。第三，就将会导致提前既遂的问题而言，如果在目的物丧失效用之前进行灭火，那么，可以在量刑时加以考虑，另外，也可以通过适用缓刑的办法加以解决。（参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第435页。））由于独立燃烧说存在这一致命缺陷，因而在主张独立燃烧说的观点中，也有观点主张通过修正独立燃烧说而推延既遂的时点，比如，火单纯从媒介物转移到目的物开始燃烧尚不能认定为烧毁，有必要要求燃烧能够持续一段时间；也有观点认为，燃烧要达到有可能发生公共危险才应视为烧毁；还有观点认为，既然认为放火罪的既遂是烧损或烧毁，那么，就应要求烧损目的物的一部分才是自然的解释等。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第243页。）由此可见，在主张独立燃烧说的内部，并没有一个统一的基准。

效用丧失说的缺陷是：第一，即便目的物没有达到丧失效用的程度，在一般情况下，完全可以肯定公共危险的存在，因此，这种观点过于轻视放火罪作为危害公共安全罪的一面。第二，火具有通过加热周围的物质引发其他火灾的性质，因此，危险性极大；与此相比，水则只有达到一定的量才会溢出并依此发生危险。也就是说，火力和水力具有不同的性质，因此，理应分别加以理解和把握。这一点从刑法将利用水力的犯罪和利用火力的犯罪规定在不同章节便可得到证明。因此，将决水罪中的浸水之害和放火罪中的烧损同样加以理解，并不存在逻辑上的必然性。第三，现在，虽然耐燃性建筑材料使用比较普遍，但是，如果以丧失建筑物的重要部分的功能为基准认定既遂，有可能导致即便发生公共危险也只能以未遂定罪的结局，从而放火罪的成立范围受到过分限制。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第435页以下。）

重要部分开始燃烧说的不足是：第一，究竟以什么为基准认定“开始燃烧”，这种主张并没有一个明确的基准。第二，所谓重要部分究竟是指哪一部分，这种主张过于含糊。第三，在使用耐燃性建筑材料的情况下一般见不到火焰，因此，很难说这种情况也属于“开始燃烧”，所以，很难界定放火罪的既遂。（注：参见上书，第436页。）

针对部分烧损说的批判是：第一，针对部分烧损程度的理解存在差异，如果在较早的时点认定部分烧损，那么，这种主张与独立燃烧说并没有实质性的区别。第二，放火罪具有危害公共安全的性质，如果以损坏程度为基准认定烧毁的话，将会导致过于重视毁弃而轻视危及公共安全的结局。第三，不得不以财产犯基准之“达到毁弃罪中的损坏程度”这一概念来判断是否发生危及公共安全，但是，它与放火罪中不可缺少的目的物的燃烧是否持续一定时间的判断很难相提并论。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第244页。）

中间说的缺陷是：从烧毁这一表述便可知，当然有必要烧毁，但并不一定要求见到火焰，作为燃烧的一种，至少需要基于高温的酸化。然而，中间说却主张即便没有酸化的结果，如果目的物丧失功能就可以认定烧毁，作为一种文理解释是不尽自然的。在耐燃性建筑物的情况下，基于火势部分目的物已经烧毁，如果火势波及其他部分而发生公共危险就可以视为烧毁；但是，火势停留在最初部分并没有波及其他部分的情况下，根据这种主张就不能认定为烧毁，因此，无法构成放火罪而只能构成毁坏罪。这明显不合理。（注：参见〔日〕立石二六主编：《刑法各论30讲》，成文堂，2006，第245页。）

独立燃烧说和重要部分开始燃烧说侧重的是放火罪的危害公共安全的一面，与此相比，效用丧失说和部分烧损说则兼顾放火罪的财产损害的一面。上述学说，各有长短和利弊。

独立燃烧说的最大缺陷在于放火罪的既遂过于提前而几乎没有未遂犯和中止犯存在的余地，与此相反，根据效用丧失说，只有在目的物的效用丧失时才能肯定放火罪的既遂，而放火罪在未遂阶段也可能危及公共安全，因此，这种学说的既遂的范围将过于狭窄。重要部分开始燃烧说中的“开始燃烧”，在司法实践中很难把握，这是这种学说的最大不足。中间说考虑到如今的建筑物大部分使用的是耐燃性材料，而力图寻找一个恰当的认定基准，值得肯定，但目前很难制定一个同一基准，因此，同样不可取。

基于上述原因，笔者倾向于部分烧损说，理由是：

第一，放火罪首先是危害公共安全的犯罪，然而，放火罪还具有作为财产犯罪的故意毁坏财物罪的性质。“燃烧他人财物不足以危害公共安全的，只能构成故意毁坏财物罪”（注：张明楷：《刑法学》，北京，法律出版社，2003，第540页。），指的就是放火罪涉及财产犯罪的另一面。人们虽然支配或利用火，但是，火有时超出人们的支配范围而给社会带来灾难，刑法之所以将放火罪放在危害公共安全罪中，正是缘于将公共安全作为该罪的保护法益。因此，放火罪首先是危害公共安全的犯罪。不过，刑法除了保护公共安全之外，我们不应忽视刑法保护公私财产的另一面。也就是说，我们首先应当将放火罪作为危害公共安全的犯罪加以理解和把握，即发生危及生命、身体、财产等公共危险，才是处罚放火罪的实质性根据。应当重视的是火灾带来的危及公共安全的重大危险性，如果没有危及公共安全，只有财产性损害，就应以故意毁坏财物等罪进行处罚。需要注意的是，由于该罪只有在危及公共安全的情况下才能定罪，因而该罪所具有的作为财产犯罪的另一面，我们应当以与保护个人其他有关财产的法益一样的尺度加以把握和理解。也就是说，“放火罪中‘损坏’的界定，应与建筑物损坏罪中的既遂时点一样加以理解和把握。那么，部分烧损建筑物就应相当于建筑物的‘损坏’。换言之，如果建筑物的一部分受到损坏，就具备了通过火力实施建筑物损坏罪的构成要件”（注：〔日〕植松正等：《现代刑法论争Ⅱ》，2版，劲草书房，1997，第254页。）。当然，当建筑物的一部分受到烧损时，界定是否开始危及公共安全，才是能否成立放火罪的关键。

第二，如前所述，针对部分烧损说的批判主要集中在，如果部分损害的判断不够严谨，结论上与独立燃烧说并没有什么区别。当然，根据部分烧损说，只要建筑物的一部分被烧损，那么，与独立燃烧说的主张一样，就充足了“烧毁”概念而应成立放火罪的既遂。因此，即便取部分烧损说，也不能缩小独立燃烧说所肯定的既遂的成立范围。但是，这种批判忽视了关键问题，即，在适用过程中两种观点的结论或许接近，但两种观点的思维逻辑全然不同。正是基于这种思维逻辑的不同，在具体适用中，两种观点的结论将会大不相同。也就是说，独立燃烧说将离开媒介物开始燃烧视为放火罪的既遂，与将建筑物的一部分受到损害视为放火罪的既遂之间相差极大。（注：参见〔日〕植松正等：《现代刑法论争Ⅱ》，2版，劲草书房，1997，第255页。）尤其是，随着现在建筑物的使用材料以耐燃性材料为主，开始独立燃烧和部分损坏之间的差距会越来越明显。（注：我国的通说认为，理论上关于放火罪的既遂、未遂有各种学说。我国多取“独立燃烧说”。即只要放火的行为将目的物点燃，已经达到脱离引燃媒介物也能够独立燃烧的程度，即使没有造成实际的危害结果，也应视为放火罪的既遂。（参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，3版，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，第380页。）也有观点认为，独立燃烧说的合理性应该被司法实践所肯定，因为放火罪的公共危险的侧面必须被重视，目的物达到独立燃烧的可能，就会发生危害公共安全的危险；放火罪中的目的物一般都是易燃物，容易释放有毒气体，引起周围公众的不安感，如果放火行为达到了使目的物独立燃烧的状态，公共危险的发生就可以认定。此外，需要考虑的是，我国普通的建筑物在城市里是砌体结构或者现浇铸结构，在农村多为土墙、砖瓦构造，要使建筑物效用的主要部分或者整体丧失并不容易，要使其达到毁弃状态更为困难，所以如果坚持效用丧失说或者毁弃说，就可能导致放火罪大多没有既遂，而只有未遂。而独立燃烧说决定了犯罪有成立既遂的可能，且由于着手放火到独立燃烧之间有一段时间距离，因而有成立中止犯的可能，从而鼓励犯罪者自动放弃犯罪或者防止危害后果的发生，以切实维护公共安全。所以，坚持独立燃烧说是在情理之中的。（参见周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第167页。））

第三，如前所述，独立燃烧说有过于提前放火罪既遂成立的弊端，与此相反，效用丧失说、重要部分开始燃烧说和中间说则有过于推迟既遂成立或难以认定的缺陷。因此，综合建筑物的构造和材质，应当将放火行为导致危险的发生时点视为烧毁。不过，“烧毁”的成立应当以损坏目的物的一部分为基准，而不应以开始独立燃烧——离开媒介物发生烟雾或气体为基准。当然，至于基于部分烧损而发生的有毒气体或烟雾的影响，如果附近居民感到有可能构成生命、身体或财产上的危险，那么，可以将这种情况认定为烧毁。

三、我国刑法第114条与第115条之关系

我国刑法将放火罪分为两种类型，即将引起危害公共安全的危险结果作为构成要件的犯罪类型，与已经造成人员伤亡和重大财产损失的实际危害结果作为构成要件的犯罪类型，并将它们分别规定在刑法第114条和第115条之中。针对刑法的这一规定的理解，在我国的刑法理论界，有两种观点的对立。

第一种观点认为，两者之间是基本犯和结果加重犯的关系，即以出现危害公共安全的危险状态为构成要件的犯罪是基本犯，而以发生致人伤亡或重大财产损失的实害结果为构成要件的犯罪是结果加重犯。这是主流观点，处于通说的地位。（注：参见叶高峰主编：《危害公共安全罪的定罪与量刑》，北京，人民法院出版社，2000，第93页以下。）第二种观点认为，两者之间是未遂犯与既遂犯之间的关系，即以出现危害公共安全的危险状态为构成要件的犯罪是未遂犯，而以发生致人伤亡或重大财产损失为构成要件的犯罪是既遂犯。（注：参见段立文：《犯罪“未得逞”含义辨析》，载杨敦先等主编：《廉政建设与刑法功能》，北京，法律出版社，1991，第304页以下。在我国的刑法理论界，也有观点倾向于这种主张，理由是：第一，这样理解符合未遂犯的理论。从理论上讲，未遂犯之所以要作为犯罪受到处罚，并不仅仅是因为其在形式上符合了某种犯罪的修正的构成要件，而是在实质上还具有侵害刑法上所保护的某种利益的危险。从这种意义上说，未遂犯也是危险犯。就刑法第114条所规定的放火罪而言，其是以“危害公共安全，尚未造成严重后果”为构成要件的，也属于刑法理论上所谓的危险犯。因此，将刑法第114条所规定的放火罪理解为刑法第115条第1款所规定的，以“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”作为构成要件的放火罪的实害犯的危险犯，并没有什么理论上的障碍。第二，这样理解符合处罚放火罪的具体需要。通说认为，刑法分则的规定是有关犯罪的既遂要件的规定，而不是未遂要件的规定，刑法第114条有关放火罪等的规定也不例外。但是，笔者认为通说并不具有说服力。如果说刑法分则规定的是犯罪的既遂形态，则意味着刑法分则中任何犯罪都可能有未遂等犯罪停止的形态；但是，通说同时又认为刑法分则中大量存在的过失犯罪、间接故意犯罪以及直接故意犯罪中的举动犯、情节犯、结果加重犯和情节加重犯、突发性犯罪等不具有未遂等停止形态，这已经是对其理论前提进行的自我否定。因此，对于刑法分则规定的是不是各个犯罪的既遂形态，必须进行具体分析。就放火罪而言，一方面其具有烧毁财物和杀伤人命的性质，因而，具有财产犯罪和对人身犯罪的一面；另一方面，由于其一经实施，就会使不特定或多数人的生命、人身、财产受到威胁，因而还具有危害公共安全犯罪的一面。正因为如此，刑法一方面根据其具有财产犯罪和对人身犯罪的特征的一面，将实际造成了人身伤亡和重大财产损失作为成立该罪的基本形态加以规定；另一方面，考虑到该罪具有危害公共安全的特征，是各种普通刑事犯罪中社会危害性最大的犯罪，所以，将没有造成人身伤亡和重大财产损失但已经危害到了公共安全的行为也作为犯罪予以处理。这实际上是对该罪所具有的严重社会危害性的强调。虽然刑法将放火罪分别规定在不同的条文之中，但这并不（接上页）意味着它一定就是两种不同既遂形态的规定，而只是一种立法技术上的选择而已。第三，这样理解便于理顺刑法规定之间的关系。刑法理论的通说认为，对于行为人把对象物点燃之后，就被人发现而扑灭，以致没有造成损失的场合，属于行为人已经着手实施犯罪，但由于行为人意志以外的原因而未得逞的情况，是放火罪的未遂形态。司法实践中，对于这种情况，都是直接适用第114条的规定加以处理的。如果将上述情况理解为放火罪的未遂形态，按照刑法第23条的规定，就可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。但是，对于上述情况到底按照哪一个条款规定的放火罪的未遂犯处理呢？不一定清楚。笔者认为肯定不能按第114条所规定的未遂犯处理，因为自行为人将对象物点燃的时候起，就可以说已经具有了“危害公共安全”的危险，完全符合本条所规定的放火罪的构成要件；可以考虑的只能是第115条第1款所规定的放火罪。但是，最高司法机关编发的有关处理放火罪的判决，对于上述类似的情况，均没有提及放火未遂的情节，而是直接按照第114条的规定，作为放火罪定罪量刑的。由此可以看出，司法实务部门对于刑法理论上所说的放火未遂都是按照第114条规定的放火罪处理的。这种做法实际上是间接地承认了第114条所规定的放火罪实际上是第115条第1款所规定的未遂犯的情形。第四，这样理解有利于鼓励犯罪中止。司法实践中，对于行为人在点燃对象物使其独立燃烧之后又主动将火扑灭之类的所谓危险状态出现以后又中止犯罪的该如何处理，一直存在分歧。第一种观点认为，该行为是在犯罪已经达到既遂状态之后所发生的，不可能成立中止犯，应当以既遂犯处理；第二种观点认为，可以将该行为认定为第114条所规定的放火罪的中止犯；第三种观点认为，该行为成立第115条第1款规定的放火罪的中止犯。上述第三种观点的结论是相对妥当的。……按照危险犯与实害犯之间是未遂犯与既遂犯的观点，就能够得出危险状态出现之后的中止行为，是属于与该危险犯相应的实害犯的中止犯的结论。行为人已经将对象物点着，就应当说已经出现了危害公共安全的危险状态，但是，由于还没有产生致人死伤或毁坏公私财物的结果，所以，该行为还不成立与该危险犯相应的实害犯。在此之前，行为人仍可以停止下来，防止实害的发生。如果在此阶段，行为人根据自己的意愿，有效地防止了犯罪结果发生的话，就应当视为犯罪中止。（参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第122页以下。））

笔者认为，第一种观点值得商榷，理由是：结果加重犯，在刑法理论中，可以分为单一行为的结果加重犯和复合行为的结果加重犯两种类型。就我国刑法第115条第1款所规定的放火造成“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的犯罪而言，如果说其是第114条所规定的放火罪的结果加重犯的话，最多也只能看作单一行为的结果加重犯，因为作为这些犯罪的客观要件的放火等行为都是单一行为。按照有关结果加重犯的基本原理，行为人对第115条第1款中所规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的结果只能是持过失的心理态度。但是，第115条第2款明文规定，过失犯前款罪的，另外构成失火罪。这就明确排除了行为人故意放火、过失引起了人身伤亡或者重大财产损失但适用第115条第1款规定的放火罪的可能。也就是说，按照刑法的规定，行为人对于实施第114条所规定的放火等行为，引起第115条第1款所规定的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”的加重结果，不能持过失态度，而只能是持故意态度。既然行为人对于故意放火等行为所引起的人身伤亡或者重大财产损失持追求或者放任的态度，那么，怎么能说这种放火行为是结果加重犯？可见，刑法第115条第1款中所规定的各项犯罪与刑法第114条所规定的犯罪之间，不应是结果加重犯与基本犯之间的关系。（注：参见黎宏：《论放火罪的若干问题》，载《法商研究》，2005（3），第121页。）同时，如果将第115条第1款所规定的放火罪理解为第114条所规定的放火罪的结果加重犯的话，还会带来不必要的麻烦。按照上述第一种观点，在行为人的放火行为造成了严重后果的情况下，是第115条第1款所规定的放火罪的既遂犯；在没有造成严重后果的情况下，就是第114条所规定的放火罪的既遂犯。第114条和第115条第1款本是对同一犯罪的规定，只是为了立法上的方便而放在两个不同的条文中而已，而绝不是规定了两个犯罪。既然是同一犯罪，如果说造成严重后果的是既遂犯，没有造成严重后果的也是既遂犯的话，岂不是有自相矛盾之嫌？（注：参见陈航：《对“危险犯属于犯罪既遂形态”之理论通说的质疑》，载《河北法学》，1999（2），第78页。）另外，如果说第115条第1款所规定的犯罪是第114条所规定的放火罪的结果加重犯的话，那么，第115条第2款有关失火罪规定中的“过失犯前款罪的”条款就只能理解为“过失犯放火罪等的结果加重犯”。本来，结果加重犯只是某一具体犯罪的特殊形态，加重结果不是具体的犯罪，不具有独立的犯罪意义，它只有依附于基本犯罪才具有刑法意义。因此，如果将第115条第1款规定的犯罪理解为结果加重犯的，那么，过失犯故意罪的结果加重犯，该是怎样一种情形？很难想象。因此，这种理解只会给对第115条第2款规定的过失犯的解释引起不必要的麻烦。（注：参见李邦友：《结果加重犯基本理论研究》，武汉，武汉大学出版社，2001，第9页。）可见，这种理解不尽妥当。

上述之第二种观点也有商榷之处。理由是：这种观点与传统的刑法理论不符，某一种具体犯罪，要么是危险犯，要么是实害犯或其他犯罪类型，只能居其一，而不可以既是危险犯又是实害犯；在犯罪停止形态上，也只能是既遂与未遂中的一种情形，否则，犯罪类型理论与犯罪停止形态制度就失去了其存在价值，非但如此，还会导致认识上的混乱。（注：参见陈兴良主编：《刑事疑案评析》，北京，中国检察出版社，2004，第27页。）按照上述第二种观点，将无法解释第114条规定中的未遂形态。比如，行为人放火烧毁某种目的物，根据我国通说之独立燃烧说或本书所主张的部分烧损说，火离开媒介物独立燃烧或部分烧毁目的物便成立放火罪的既遂；然而，根据上述第二种主张，只能成立放火罪的未遂，显然不尽合理。

笔者认为，我国刑法第114条和第115条是有关危害公共安全犯罪的规定，并非放火罪的单独规定。由于立法技术上的特殊性，引发了上述理论上的争议。因为，第114条和第115条第1款完全可以合并在一起，即：“放火、决水、爆炸、投放危险物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处……危害公共安全，尚未造成严重后果的，处……”第114条和第115条第1款将放火罪区分为“尚未造成严重后果的”和“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”两种情形，并分别规定了不同的刑罚。其中，“尚未造成严重后果”的放火既包括已经造成了实际损害但后果尚不严重的情形，也包括已经着手实行犯罪但尚未造成实际损害的情形。因此，只要行为人着手实行放火行为，在尚未造成严重后果的情况下，就应适用第114条规定的法定刑。“这就是说，我国刑法对放火罪是撇开了犯罪既遂与未遂的刑罚规定，而直接根据后果是否严重来设置法定刑的。因此，对这类犯罪应根据其后果直接适用分则中的刑罚规定，而不再适用刑法总则关于犯罪未遂的刑罚规定。”（注：刘之雄：《犯罪既遂论》，北京，中国人民公安大学出版社，2003，第197页。）这或许是立法上的一大缺陷。

四、结语

放火罪，是指故意放火烧毁公私财物，危害公共安全的行为。放火罪的保护法益是不特定或多数人的生命、健康和重大公私财产。我国刑法将放火与爆炸、决水、投放危险物质等犯罪并列，放在刑法分则第二章“危害公共安全罪”中；并规定只要实施放火行为，不管烧毁的对象是自己的财产还是他人的财产，也不管是否造成了损害结果，只要客观上危害公共安全，均构成放火罪。这充分表明我国刑法首先将放火罪视为危害公共安全的危险犯。公共安全是指不特定或多数人的生命、健康或财产的安全。由于我国刑法第114条以及第115条明文规定“危害公共安全”，因而放火罪应当属于具体危险犯。行为人烧毁自己的财物本身并不违法，行为人烧毁自己的财物构成放火罪的处罚根据在于，这种行为具有危及公共安全的危险。因此，公共安全应当解释为一种构成要件要素。从责任主义的观点来讲，行为人有必要认识放火罪的构成要件要素之危及公共安全。

就放火罪的既遂和未遂问题而言，只有火所烧损的目的物达到毁弃罪所规定的损坏程度，才应视为烧毁。这虽然是以效用丧失说为基础，由于效用丧失说主张烧损重要部分丧失目的物的效用才能视为烧毁，因而作为缓和认定烧毁的基准而主张以部分损坏为基准认定烧毁。放火罪具有毁弃罪和危害公共安全罪的性质，刑法既然没有把通过火力的毁弃行为规定在毁弃罪而规定在危害公共安全罪中，那么，基于对毁弃概念的理解，应当以部分烧损为基准认定烧毁。另外，应当将可以视为烧损的程度和毁弃罪中的毁弃统一进行理解，准确把握放火罪具有的双重性质——危及公共安全和烧毁财物。