交通肇事二审怎么判（余某交通肇事二审改判案的实务分析）

最近的余某交通肇事二审改判案因为涉及认罪认罚制度的实施和二审改判是否违反“上诉不加刑”原则，在网上引起部分法律界人士和媒体人士的质疑和思考，今天我们就简要从程序法与实体法角度分析一下本案的改判结果是否兼顾了刑诉法公平与效率原则及在惩罚犯罪的同时保障人权的原则。由于笔者没有参与本案，没有看到案卷材料及部分案件事实可能的湮没问题，以下的分析判断，只是根据网上可见的资料作出的一家之言，仅供参考。至于本案为什么在实务界和理论界存在这么大的分歧，和认罪认罚制度在司法实践中的适用有关，但是这不是本文的主题，另文详述。

首先谈一下笔者对于本案二审判决结果的个人观点，本案一审判决本身从刑罚的量刑角度是有问题的，判罚的轻了；二审改判没有原则问题，没有支持检方的抗诉请求即将刑罚执行方式从宣告缓刑变成宣告实刑更没有问题。勉强的说二审法院有一点瑕疵就是改判结果不应该超过一审检方的量刑意见即最多改判结果为判处三年有期徒刑。

下来滤清两个概念的区别，刑罚主刑种类是指管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑及死刑；而缓刑和假释是具体的刑罚执行方式；所以在定罪后的量刑时，首先是根据犯罪分子所犯罪行的刑法规定看判处的主刑及附加刑是什么种类，然后根据犯罪事实和情节进行具体量刑，量刑时根据法定刑幅度及犯罪情节和悔罪表现等方面决定是否可以适用缓刑及不得假释等具体的刑罚执行方式。

更为重要的是本案不存在违反“上诉不加刑”的问题。“上诉不加刑”原则规定在刑诉法二百三十七条，本案余某上诉要求宣告缓刑没有问题，这是他的诉讼权利，如果检方没有抗诉，基于本条的规定，二审法院绝不能加重对其的判罚，这既包括不能加重刑罚本身，也包括不能加重刑罚的执行方式本身。如果二审法院在检方没有抗诉的情况下发现本案定罪量刑有问题，二审法院要么有一次发回重审的选择，要求维持一审裁判后按照审判监督程序进行处理。由于在本案中检方抗诉了，所以本文就不需要讨论“上诉不加刑”的问题。

我们从交通肇事罪有逃逸情节的刑法规定来看，交通肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。本案余某交通肇事后逃逸的情节是已经在一审认定过的，检方也没有疑问，那么本案从量刑的角度，就是三年以上七年以下有期徒刑。虽然刑法中除了个别条款中“以下”、“以上”不包括本数，其他都包括本数。而缓刑的适用条件规定里犯罪分子量刑在被判处三年有期徒刑以下是刚性的，有无悔罪表现及犯罪情节较轻方面相对柔性一些。

在本案中，检方为了实现认罪认罚制度下对余某的承诺，一审时给法院的量刑建议是判处三年有期徒刑，缓期四年执行，其实是有问题的。这个量刑建议过分的兼顾了效率，笔者认为因不符合罪刑法定原则而丧失了刑罚的公平性。在以审判为中心的司法活动中，一审法院根据刑诉法二百零一条第二款关于认罪认罚案件中指控罪名和量刑建议的采纳规定结合本案认定的事实情况，没有采纳检方的量刑建议一审给余某判处了两年有期徒刑，从程序角度这是没有任何问题的，虽然实体处理上判处刑罚过轻。如果检方的量刑建议法院不考虑刑诉法在惩罚犯罪的基础上保障人权及刑法上的罪刑法定原则而是为了司法效率照单全收，那么我们实行的司法制度就不是以审判为中心了，而是以检察院的审查起诉为中心了。

由于检方抗诉时对一审法院判处刑罚有期徒刑两年没有提出疑问，而是对刑罚执行方式即本案应该适用缓刑不服，向二审法院提出抗诉，这里检方应该犯了一个原则性的错误。上文已说，刑罚种类和刑罚执行方式是不同的，检方一审的量刑建议就是要求处刑三年有期徒刑，而一审法院最终判处了两年有期徒刑，等于一审法院根据庭审的事实认定做出了轻判的结果，只是刑罚执行方式没有支持检方的意见。根据目前检方和法院方面公认的事实认定，在本案中余某属于肇事逃逸，本文已经第二次说到这个问题了，这个问题及如何处理才是本案实质的、核心的问题，而检方和法院方面都有意无意的掩盖了这一点，因为如果余某的量刑超过三年的话，根本就没有判处缓刑的任何可能性。由于一审法院实体判罚错误，量刑偏轻，作为公诉人的基层检察院本应该根据刑诉法二百二十八条的一审裁判确有错误的规定向二审法院提出抗诉，抗诉内容最应该包括一审法院量刑偏轻，在此基础上可以基于自己对于案件事实的认定及认罪认罚制度的规定提出余某符合缓刑的适用条件要求适用宣告缓刑的刑罚执行方式。结果，检方在抗诉时放弃了自己控方的身份和应该坚守的法律监督原则，只谈刑罚的执行方式而不谈刑罚本身的量刑偏轻的严重问题，导致了二审法院根据刑诉法第二百三十三条规定的全面审查原则审查全案后，发现了余某虽然有自首情节，并且认罪认罚了，但是在自动投案后没有如实供述自己的罪行的，自首不应该被认定，自首没有被认定就没有法定从轻或者减轻处罚的情节；同时，余某酒驾的事实是一个法定从重处罚的情节。这样的话，根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》关于交通肇事罪的规定，余某的起刑点就绝不是三年，应该在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点，在量刑起点的基础上，可以根据事故责任、致人重伤、死亡的人数或者财产损失的数额以及逃逸等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。大家注意，不考虑个案差异，司法实践中基准刑一般就在四年以上，宣告缓刑就不存在适用的基础了。

所以二审法院根据检方的抗诉申请，结合庭审全面审查的结果，最终认定检方的抗诉不成立，余某的上诉理由也不成立，二审维持了一审关于刑罚执行方式不适用缓刑的结论，但是改判的结果还是存在一点瑕疵。毕竟检方在一审时的起诉书关于量刑的意见就是“判三缓四”，根据刑诉法规定的认罪认罚制度结合相关司法解释的规定，检方量刑建议是三年，除非二审法院认定检方的量刑建议明显不当，否则维持三年的实刑判决其实是相对最公平的选择。至于二审法院如果认定量刑建议有严重的问题，那么最终的改判三年六个月就有点意气用事了，二审法院完全可以发回一审法院重审。

换一句话可以这么说——为了程序的正义，我们可以承受实体正义在个案中的不公平。