第四章《案例刑法研究（总论）（上）》（4）

第二节 刑法解释的立场与限度

知识背景

法律与解释是不可截然分开的，法律发达史实际上就是法律解释发达史，反之亦然。在一定意义上可以说，法律是在解释中发展的，也只有在解释中法律才能获得真正的理解与适用。[1]主观解释论与客观解释论的学说之争，正是关于刑法解释的立场和目标的一个古老话题。主观解释论强调探询立法者的立法原意，强调尊重和忠实于立法者通过法律文本所表达的意见。主观解释论认为，刑法是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者禁止或允许人们从事什么样的行为的主观愿望，这些主观愿望应当在法律解释中被揭示出来。因此，任何正确的刑法解释实质上就是在寻找立法原意，都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解。这就是所谓主观解释论。客观解释论则认为，法律不是僵硬不变、意义固定的文字罗列，而是社会生活的产物，因此，法律应当是有内在生命力的、能够随社会生活变化而与时俱进的弹性表达。客观解释论强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本在当下社会生活中的合理意思。有学者认为，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。[2]但是，客观解释论的优势何在，主观解释论又有何缺陷，以及在客观解释论与主观解释论之间解释者和司法者是应当强调或坚守哪一种固定的立场，还是应当在个案中进行具体思考和决定，这些问题仍然需要进一步的深入研究。

在刑法解释过程中，司法者经常会遇到罪刑法定与法秩序的统一性问题。在一定意义上，这也是一个刑法解释的限度问题。刑法与其他部门法协调一致，才能保证法秩序的统一性。这种法秩序的统一性，追求的不是一种文字规定和条文表述上的形式性协调，而是违法性评价和惩罚功能上的实质性协调。具体而言，各个部门法之间的协调统一，并非只有通过显性的法律规定的字面相同才能实现；法律背后的理论基础和学说建构，不仅肩负着促进每一部门法体系化的任务，也具有协调各个部门法使其不相矛盾、彼此呼应的功能。考虑到法秩序的统一性，解释者不能仅仅在刑法的视野之内解释法律，而应当顾及刑法与其他部门法之间的协调。换言之，在刑法解释的边界和限度的问题上，整个法秩序的统一性也是一个不可忽视的因素。

近年来，形式解释论和实质解释论之争在刑法学界日益激烈。这一争论的背后，是对罪刑法定原则的不同理解。在形式解释论者眼中，罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面在精神上是完全相同的，两者都统一于人权保障的价值蕴涵；而在实质解释论者看来，罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面可能存在冲突，在处罚必要性的判断上，形式侧面存在缺陷，因而需要通过实质侧面加以补救。此外，形式解释论与实质解释论之间的分歧，在具体层面上往往表现为对文义解释与目的解释的位阶关系和重要性的不同理解。在形式解释论那里，文义解释享有不可置疑的优先地位。这里的优先地位，并不是意味着文义解释提供最后的解释结论，而是在为其他解释方法之间的竞争划定一个有边界的舞台，并且作为边裁，时刻监督着各种解释方法不得出界。相反，在实质解释论那里，文义解释并不具有这种第一位阶的划界功能，包含处罚必要性考量在内的目的解释往往起到决定性的作用。

规范依据

《刑法》（2017年修正）第3条：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”

案例评价

[案例1—18]李某组织卖淫案[3]（罪刑法定与客观解释）

1. 基本案情

2003年1月至8月，李某为营利，先后与刘某、冷某等人预谋后，采取张贴广告、登报的方式招聘男青年做“公关人员”，并制定了“公关人员管理制度”，规定：“公关人员”台费每次80元，包间费每人50元（由客人付），包房过夜费每人100元；最低出场费每人200元，客人将“公关人员”带离工作场地超过30分钟，“公关人员”可索要出场费并交纳80元；客人投诉某一“公关人员”超过3次，除对该人员罚款外，还立即除名；“公关人员”上岗前需交纳管理费200元和身份证原件，上岗后需交纳押金300元；符合管理规定，离店时押金全部退还；离店需提前15天书面申请，否则不退押金；“公关人员”上岗前须经检查、培训，服务前自备用具；必须服从领导，外出30分钟必须向经理请假，经经理或管理人员同意后方可外出，违者罚款80元；出场后，次日下午2：00前必须报到，每天下午2：00、晚7：30、凌晨3：00点名，点名不到罚款80元，等等。李某指使刘某、冷某对“公关先生”进行管理，并在其经营的三处酒吧内将多名“公关先生”多次介绍给男性顾客，由男性顾客将“公关人员”带至南京市××大酒店等处从事同性卖淫活动。

李某辩称，其行为不构成犯罪。其辩护人提出：《刑法》及相关司法解释对同性之间的性交易是否构成卖淫未作明文规定，而根据有关辞典的解释，卖淫是“指妇女出卖肉体”的行为。因此，组织男性从事同性卖淫活动的，不属于组织“卖淫”，不危害社会公共秩序和良好风尚；依照罪刑法定原则，李某的行为不构成犯罪。

江苏省南京市秦淮区人民法院认为：被告人李某以营利为目的，招募、控制多人从事卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪，依法应予严惩。遂依照《中华人民共和国刑法》（2002年修正）第358条、第64条之规定，判决如下：（1）被告人李某犯组织卖淫罪，判处有期徒刑8年，罚金人民币6万元。（2）被告人李某违法所得1500元予以追缴。

一审判决后，李某不服，以组织同性卖淫不构成犯罪、量刑过重为由，向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。

江苏省南京市中级人民法院经审理认为：原审判决认定上诉人李某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。上诉人李某所提上诉理由不能成立。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第189条第1项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

2. 涉案问题

组织男性从事同性之间的性交易，是否构成组织卖淫罪？

3. 裁判理由

法院认为：被告人李某关于其行为不构成犯罪的辩解，其辩护人关于卖淫不包括男性之间的性交易的辩护意见不能成立。根据我国刑法规定，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等手段，控制、管理多人从事卖淫的行为；组织他人卖淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。被告人李某以营利为目的，组织“公关人员”从事金钱与性的交易活动，虽然该交易在同性之间进行，但该行为亦为卖淫行为，亦妨害了社会治安管理秩序，破坏了良好的社会风尚，故李某的行为符合组织卖淫罪的构成条件。

4. 评析意见

同性之间的性交易能否被认定为“卖淫”？过去，“卖淫”多见于女性以营利为目的与不特定男性从事性交易的行为。但是实际的社会生活中，男性以营利为目的与不特定女性从事性交易的行为也屡见不鲜。立法上的修改回应了这一社会现实，1979年刑法第140条规定了强迫妇女卖淫罪，把女性界定为卖淫的主体后，男性卖淫现象逐渐增多，引起立法者的关注。1991年9月4日全国人大常务委员会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》用“他人”取代了“妇女”，1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院的司法解释及1997年刑法都使用“他人”。从词义上看卖淫主体无疑也包括男性。现在的问题是：当卖淫者为男性时，卖淫对象是否也可以为男性？也即“卖淫”的外延是否可以进一步扩大，包括以营利为目的与不特定同性从事性交易的行为？本案法官对此作了肯定回答，并且认为“对卖淫的这种界定，并不违反刑法解释的原理和罪刑法定原则，相反，是刑法立法精神的当然要求”[4]。法官的这个判断曾引来不少质疑的声音。有观点认为，对于组织男青年向同性卖淫的行为“比照组织卖淫罪定罪量刑”是一种类推定罪，法院的判决在司法中再次开启了类推定罪的“先例”，是有悖于罪刑法定原则的。[5]

笔者认为法官的判决是正确的。从刑法解释的角度来说，不仅不能将刑法解释简单机械地等同于对字义表面的解释，而且应该从客观解释的立场出发，与时俱进地把握刑法用语的内涵。首先，对刑法用语必须在规范意义上加以理解，而不能简单照搬汉语词典。汉语词典对刑法用语的解释并不能成为办理具体案件的“法律依据”，也不能取代对刑法用语的规范解释。例如，刑法中的故意与生活中的故意并不相同：刑法上的故意表现为对自己实施的危害行为及其危害结果的认识与希望或放任的态度，而生活中的故意是指行为人有意识地实施某种行为。因此，有意识地闯红灯撞死行人的行为，在刑法上却被评价为过失的交通肇事犯罪。[6]同理，尽管按照有关辞典的解释，“卖淫”是“指妇女出卖肉体”，但是，并不能以此作为根据，来界定刑法上的“卖淫”。其次，刑法用语的含义会随着社会生活的发展而发生变化，因此应该从客观解释的立场出发去把握刑法用语的内涵。本案法官在裁判理由中指出，“对刑法用语，应当适应社会发展，结合现实语境，作出符合同时代一般社会观念和刑法精神的解释。……据此，结合目前社会生活事实的发展变化——已出现同性卖淫行为，现时代一般社会观念对男性之间以营利为目的的性交易行为的认识——人们已习惯用同性卖淫来指称这种现象，以及刑法精神——禁止任何有伤风化的淫媒行为，以组织卖淫罪追究本案被告人李某的刑事责任，是符合罪刑法定原则的”[7]。由此可见，本案法官是从客观解释的立场出发，对“卖淫”一词按照社会情势的变化作了与时俱进的解释。对此应予以肯定。

[案例1—19]董某组织淫秽表演案[8]（罪刑法定与客观解释）

1. 基本案情

2009年5月至2011年2月间，董某单独或伙同蔡某、沈某等人（均另案处理），由董某寻找模特或由蔡某、沈某等人招募模特提供给董某，再由董某通过互联网发布人体模特私拍摄影信息，并招募参与私拍活动的摄影者，租借公寓或预订宾馆客房作为拍摄场地，安排模特分场次供摄影者拍摄，在拍摄过程中要求模特按照摄影者的需要，全裸、暴露生殖器以及摆出各种淫秽姿势。经鉴定，董某组织的私拍活动中有二十余场系淫秽表演。

法院认为：被告人董某以牟利为目的，单独或伙同他人组织模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪，且情节严重，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，定性正确。鉴于董某到案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。为维护社会良好风尚，依照《中华人民共和国刑法》（2009年第一次修正）第365条、第25条第1款、第67条第3款、第53条及《最高人民法院关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）〉时间效力问题的解释》第4条之规定，以被告人董某犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑4年，并处罚金人民币8000元。

宣判后，董某没有上诉，检察机关也未提出抗诉，判决已发生法律效力。

2. 涉案问题

招募模特和摄影者，要求模特摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的，如何定性？

3. 裁判理由

法院认为：被告人董某以牟利为目的，单独或伙同他人组织模特进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪，且情节严重，依法应予惩处。在董某组织的人体摄影活动中，模特为配合摄影者的拍摄而裸露生殖器、摆出淫秽姿势，这是通过其形体、动作等可感受的形式将相关信息传递给现场的拍摄者，满足了拍摄者感官上的需求，在性质上不仅属于表演行为，而且也会给作为观看者的摄影者带来不正当的性刺激、性兴奋，进而危害社会的健康性风尚，属于刑法上的淫秽表演，对董某的行为应以组织淫秽表演罪论处。

4. 评析意见

本案中的关键问题是：招募模特和摄影者，要求模特暴露生殖器、摆出淫秽姿势供摄影者拍摄的行为带有组织性并无疑问，但是模特的行为是否构成“淫秽表演”？这就涉及对“表演”的解释。否定的观点和理由是，尽管模特按照董某的要求在摄影者的镜头前暴露生殖器、摆出各种淫秽姿势，但都是为了满足摄影者的拍摄需求，为摄影创作提供素材，而不是为了满足观众的观看要求，故在性质上不是表演行为，更非刑法意义上的淫秽表演。但是法院认为，模特在镜头前裸露身体、摆出各种淫秽姿势，表面上是为摄影者提供拍摄素材，但同时也将自身的人体形象展示给拍摄者，即通过不断变化的肢体动作，将人体形象展示给摄影者，满足摄影者感官上的需求，故模特的行为也明显具有表演性质。而且，摄影者是现场手动摄影，即通过照相机取景器来观察模特的动作姿势，然后再按动快门获取需要的图像，可以说摄影者是通过相机取景器来观看模特的表演。

这里涉及对表演的广义和狭义的理解。从表演形式看，表演有狭义和广义之分。狭义的表演，如舞台剧，是指表演者与受众之间能够直接接触或互动的表演，表演行为与观看行为同步，表演者的表演是受众接受的最后形象。而广义的表演，不仅包括狭义的表演，还包括另一种表演形式，如电影、电视表演，即表演者的信息通过图片、影像等介质进行了储存，受众通过这些介质接收信息，表演行为与观看行为不同步，相关主体可以对这些介质进行加工、创造，表演者的表演并不是受众接受的最后形象。该种表演形式属于表演概念的扩展。按照法院的理解，本案中模特的行为不仅构成表演，而且观看行为和表演行为同步，还属于狭义的表演。

过去一般认为，传统上，在观看表演的当时，表演者应当是动态的。而本案中模特在拍摄时是静止的，而非动态的，不符合传统意义上的表演形式。对此，判决理由举出了健美表演的例子加以反驳：健美表演就是表演者摆出各种体态姿势来展示肌肉线条之美，其动作静止的瞬间正是健美表演的精华所在。由此可见，判决中法官对“表演”的理解，是基于一种客观解释的立场，提出了与时俱进的看法：随着时代的变迁，表演形式也在不断发展变化，不能以表演的动静与否作为判断是否属于表演的标准。因此，本案中的模特在摄影者镜头前的行为是以体态性的动作向摄影者传递感官可以接收的信息，故可以认定为表演行为，且属于表演行为和观看行为同步的狭义表演。

[案例1—20]白某强奸案[9]（罪刑法定与法秩序的统一）

1. 基本案情

白某与姚某1994年10月1日结婚，婚后夫妻感情不好，多次发生口角。姚某于1995年2月27日回娘家居住，并向白某提出离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数额发生争执，未达成协议。

1995年5月2日晚8时许，白某到姚家找姚某索要彩礼，双方约定次日找中人解决，后白某回家。晚9时许，白某再次到姚家。姚某对白某说：“不是已经说好了吗，明天我找中人解决吗？”并边说边脱衣服上炕睡觉。白某见状，亦脱衣服要住姚家。姚父说：“小姚，你回老白家去。”白某说：“不行，现在晚了。”此时，姚某从被窝里坐起来，想穿衣服。白某将姚某按倒，欲与其发生性关系。姚某不允，与白某厮掳。白某骑在姚某身上，扒姚某的衬裤，姚某抓白某的头发。白某拿起剪刀，将姚某的内裤剪断。姚某拿起剪刀想扎白某，被白某抢下扔掉，后白某强行与姚某发生了性关系。姚某与白某继续厮打，薅住白某的头发，将白某的背心撕破。白某将姚某捺倒，用裤带将姚某的手绑住。村治保主任陈某接到姚父报案后，来到姚家，在窗外看见白某正趴在姚某身上，咳嗽一声。白某在屋内听见便喊：“我们两口子正办事呢！谁愿意看就进屋来看！”陈某进屋说：“你们两口子办事快点，完了到村上去。”陈某给姚某松绑后，回到村委会用广播喊白某和姚某二人上村委会。此间，白某又第二次强行与姚某发生了性关系。白某对姚某蹂躏达五个多小时，致姚某因抽搐昏迷，经医生抢救苏醒。姚家共支付医疗费301.8元。

法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1979年）第162条第2项的规定，于1997年10月13日判决如下：被告人白某无罪。

2. 涉案问题

本案涉及的问题是：丈夫违背妻子的意志，在婚姻关系存续期间，采用暴力手段，强行与妻子发生性行为，是否构成强奸罪？

3. 裁判理由

法院认为，被告人白某在与姚某的婚姻关系存续期间，以强制手段，强行与姚某发生性关系的行为，不构成强奸罪。

4. 评析意见

丈夫强奸妻子能否构成强奸罪，在刑法理论上和司法实践中都有争议。无论是1997年刑法，还是1979年刑法，对于丈夫能否成为强奸罪的主体都没有排除或规定。但一直以来，刑法学界的主流观点都认为婚内强奸不构成强奸罪。有的学者认为，婚内强奸不具备强奸罪中性交的非法性特征[10]；有的学者指出，从强奸罪的法律规定的字义来看，“奸”只能指婚外的非法性行为，因此，“婚内无奸”[11]。

本案中，白某的行为没有被认定为强奸罪，主要原因是法官从白某与姚某的婚姻关系合法有效出发加以判断，法官认为婚姻状况是确定是否构成违背妇女意志的法律依据。强奸罪是指以暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女的意志，强行与其发生性交的行为。是否违背妇女意志是构成强奸罪的法律要件。法官认为，虽然婚内夫妻间性行为未必都征得妻子同意，但这与构成强奸罪的违背妇女意志的强行性交有本质的不同。根据婚姻法的规定，合法的婚姻，产生夫妻之间特定的人身和财产关系。同居和性生活是夫妻之间对等的人身权利和义务的基本内容，双方自愿登记结婚，就是对同居和性生活的法律承诺。因此，从法律上讲，合法的夫妻之间不存在丈夫对妻子性权利自由的侵犯。相反，如果妻子同意与丈夫之外的男子发生性关系，则构成对合法婚姻的侵犯。所以，在合法婚姻关系存续期间，丈夫不顾妻子反对，甚至采取暴力与妻子强行发生性关系的行为，不属于刑法意义上的违背妇女意志与妇女进行性行为，不能构成强奸罪。同理，如果是非法婚姻关系或者已经进入离婚诉讼程序，则采用暴力手段，强行与女方发生性关系，从刑法理论上讲是可以构成强奸罪的。但是，实践中认定此类强奸罪时，因其与普通强奸案件有很大不同，应当特别慎重。白某与姚某之间的婚姻关系是合法有效的，在案发前，虽然女方提出离婚，并经过村里调解，但女方并没有向法院或婚姻登记机构提出离婚请求，没有进入离婚诉讼程序，夫妻之间相互对性生活的法律承诺仍然有效，因此，白某的行为不构成强奸罪。[12]

从裁判理由可以看出，法官是根据合法婚姻关系的存在而否定婚内强奸的。笔者认为，这里涉及一个罪刑法定与法秩序的统一问题。刑法与其他部门法协调一致，才能保证法秩序的统一。这种法秩序的统一，追求的不是一种文字规定和条文表述上的形式协调，而是违法性评价和惩罚功能上的实质协调。具体而言，各个部门法之间的协调统一，并非只有通过显性的法律规定字面相同才能实现；法律背后的理论基础和学说建构，不仅肩负着促进每一部门法体系化的任务，也具有协调各个部门法使之不相矛盾、彼此呼应的功能。[13]因此，尽管从罪刑法定的角度来看，我国《刑法》第236条关于强奸罪的文字规定本身并没有对丈夫能否成为强奸罪的主体作出限制，但是，考虑到法秩序的统一，解释者不能仅仅在刑法之内解释法律，而应当顾及刑法与婚姻法之间的协调，从同居是婚姻的实质内容这一角度来理解婚内强奸的问题。

刑法理论上一般认为，合法婚姻以在强奸罪的场合发挥出罪功能，主要是通过同居义务的法理来完成的。在另外一起引起广泛关注的“王某婚内强奸案”中，法官在裁判理由部分指出：“夫妻之间既已结婚，相互承诺共同生活，有同居的义务。这虽未见诸法律明确规定或者法律的强制性规定，但已深深根植于人们的伦理观念之中，不需要法律明文规定。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪，这也是司法实践中一般不能将婚内强奸行为作为强奸罪处理的原因。”[14]法官在这里是将同居义务作为一种由自愿结婚行为推导出来的伦理义务。其实，在婚姻法的层面，应当将同居义务视作一种法律规定的强制性义务。我国婚姻法学界一般认为，由《婚姻法》（2001年）第3条第2款关于禁止有配偶者与他人同居的规定、第4条关于夫妻应当相互忠实的规定，以及第32条、第46条有关规定，可推论出夫妻有同居的义务。[15]无论对义务来源持何种看法，有一点都应当得到承认，那就是婚姻关系与同居义务之间并不具有同步性：在婚姻关系正常存续期间，同居义务也伴随婚姻存在，丈夫不能成为强奸罪的主体。但是，在婚姻关系非正常存续期间，即使双方尚未离婚（解除婚姻关系），同居义务也应停止履行。此时，丈夫可以成为强奸罪的主体。

笔者认为，为了保证法秩序的实质统一，在下面两种情形下，可以认定婚姻关系处于非正常存续阶段，进而否定夫妻间的同居义务：第一，夫妻双方因为感情不和而分居期间。婚姻关系存续期间，夫妻可能因感情不和而分居。根据《婚姻法》（2001年）第32条的规定，因感情不和而分居满两年，调解无效的，应准予离婚。在分居期间，婚姻关系虽然形式上还存在，但已经处于非正常存续状态。尽管分居并不必然离婚，但分居往往是离婚的前奏。在此期间，丈夫强制妻子性交的，应以强奸罪论处。从这一点来看，本案中姚某于1995年2月27日回娘家居住，并向白某提出离婚要求。经村委会调解，双方因退还彩礼数额发生争执，未达成协议。由此可见，双方实际上已经进入分居和协议离婚状态。在这种情况下，白某违背姚某意愿，强行与之发生性关系，应当认定为强奸罪。第二，提起离婚诉讼以后的期间。离婚有两种方式：一是协议离婚，二是诉讼离婚。诉讼离婚是由婚姻一方当事人向法院提起诉讼，要求解除婚姻关系。离婚诉讼提起以后，就进入婚姻解除程序。但是婚姻的正式解除还须经过一审甚至二审的法定程序。在离婚诉讼提起以后，婚姻就进入非正常期间。在此期间，丈夫强制妻子性交的，应以强奸罪论处。[16]在上述两种情况下，即使夫妻之间的婚姻关系尚未解除，丈夫违反妻子意愿强制与之性交的也可以构成强奸罪。只有从同居义务的角度对强奸罪展开解释，才能够在维护婚姻关系和保护妇女权益两个方面，实现刑法与婚姻法在实质上的协调一致，保证法秩序的统一。

[案例1—21]朱某虐待案[17]（罪刑法定与法秩序的统一）

1. 基本案情

1998年9月，朱某与刘某（女，殁年31岁）结婚。2007年11月，二人协议离婚，但仍以夫妻名义共同生活。2006年至2011年期间，朱某多次因感情问题以及家庭琐事对刘某进行殴打，致使刘某多次受伤。2011年7月11日，朱某因女儿教育问题和怀疑女儿非自己亲生等事项再次与刘某发生争执。朱某拿皮带对刘某进行殴打，致使刘某持匕首自杀。朱某随即将刘某送医院抢救。经鉴定，刘某体表多处挫伤，因被锐器刺中左胸部致心脏破裂大失血，抢救无效死亡。另查明，朱某在将刘某送往医院后，主动打电话报警，后公安人员将朱某带回审查，朱某如实供述了殴打刘某的犯罪事实。

一审法院认为，朱某经常性、持续性地采取殴打等手段损害家庭成员身心健康，致使被害人刘某不堪忍受身体上和精神上的摧残而自杀身亡，朱某的行为构成虐待罪。

朱某提起上诉。二审法院裁定驳回上诉、维持原判。

2. 涉案问题

夫妻离婚后仍然共同生活的，是否属于虐待罪主体构成要件中的“家庭成员”？

3. 裁判理由

法院认为：朱某、刘某属于同一家庭成员，理由是二人虽已离婚，但仍以夫妻名义在同一家庭中共同生活、共同扶养子女、购置房产、履行夫妻间的权利义务。无论是朱某还是刘某，以及双方的亲属和周围群众，都认为二人仍然是夫妻，故应当将刘认定为朱某的家庭成员。朱某虐待共同生活的家庭成员刘某，致使刘某自杀身亡，其行为构成虐待罪。

4. 评析意见

根据《刑法》（2006年修正）第260条的规定，虐待家庭成员，情节恶劣的，构成虐待罪；犯虐待罪，致使被害人重伤、死亡的，属于加重情节。虐待罪对犯罪主体和犯罪对象的身份有特别要求，故虐待罪只能发生在家庭成员之间。本案中朱某长期、多次对刘某实施身体上和精神上的摧残与折磨，致使刘某不堪忍受而自杀身亡。虽然朱某与刘某在案发3年前就已离婚，但此后仍在一起共同生活，所以是否能够将刘某认定为朱某的家庭成员，就成为本案的争议点。

关于“家庭成员”的具体含义，刑法及相关司法解释均未明确作出规定。从立法沿革来看，1979年刑法将虐待罪设立在妨碍婚姻家庭罪一章，主要的考虑在于该罪属于与婚姻家庭有关的犯罪，处罚的是严重破坏婚姻家庭关系的行为。1997年刑法修订时，妨害婚姻家庭的犯罪究竟是继续单设一章予以规定还是归并到侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中，曾经存在争议。最终，该罪被放置在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章之中。但是从历史解释和文义解释的角度来看，该罪的犯罪主体和犯罪对象仍然被限定为家庭成员，调整的仍然是发生在家庭内部的侵害家庭关系的行为。

从整个法律体系来看，目前各个法律还没有对何谓“家庭成员”及其范围作出明确、完整的规定。《婚姻法》（2001年）在第三章“家庭关系”中列举了夫与妻、父母与子女，祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女，以及兄姐弟妹四类家庭关系，但显然这并没有包括通常社会观念中的全部家庭关系，例如经由婚姻关系缔结形成的儿媳与公婆的关系、女婿与岳父母的关系等等，一般也被公众认为是家庭关系。再如，根据《收养法》第17条的规定，孤儿或者生父母无力抚养的子女，可以由生父母的亲属、朋友抚养，且这种关系不适用收养关系。但是这实际上也是一种被社会观念认可的家庭关系。这种具有事实抚养关系的主体，也应当被认定为家庭成员。

因此，从法秩序统一性的层面来看，由于家庭成员的定义和范围并没有被某个部门法明确固定，因而不存在部门法冲突的问题，而是需要在具体法领域具体判断。

在民法领域，家庭成员的认定，往往涉及财产的分配以及继承等等。但是对于刑法来说，认定家庭成员并不是为了解决财产的分配和继承问题，而是为了确定具体的构成要件及其法益保护目的。例如本案涉嫌的虐待罪与一般的故意伤害罪的差别就在于，被害人是在一个特定的生活环境里遭遇伤害的，而且这种伤害是对那种本可以期待得到保护和信任的、区别于陌生人之间的亲密关系的破坏，往往具有长期、反复、不易被外部发现、不容易取证的特点，所以即使达不到轻伤程度，也可以构成犯罪。从这一理解出发，对家庭成员的认定，就没有必要限于婚姻法规定的基于婚姻和血亲所形成的四类家庭关系的主体，那些具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体，也应被纳入家庭成员的范畴。

基于上述理解，最高人民法院认为，在司法实践中，对家庭成员宜作宽泛理解，除了婚姻法规定的具有四类家庭关系的主体外，具有恋爱、同居、扶养等关系的主体，也应当被视为“家庭成员”[18]。

在本案中，朱某与刘某属于夫妻离婚后仍然在一起共同生活的关系。对此，能否认为朱某、刘某是“家庭成员”？从实际情况来看，离婚之后的两人，剥离了民法上的婚姻关系，在财产分配、继承方面不再受民法和婚姻法的保护，但是，这并不影响从刑法的实质性立场独立判断，即两人在事实上共同生活的亲密关系仍然存在，没有本质变化；二人之间的情感关系和社会关系都体现出家庭成员的特征，夫妻关系也得到社会明示或者默示的认同，离婚前形成的家庭关系仍然在延续。如法院所认定的，朱某和刘某虽然已协议离婚，但此后一直以夫妻名义在同一家庭中共同生活、共同抚养子女、共同购置房产，相互行使、履行夫妻之间的权利和义务。无论是当事人自己，还是双方的亲属及周围群众，都认为二人仍然是夫妻。在这种情况下，一方对另一方实施虐待行为，使用各种手段对另一方进行身体和精神上的摧残，与在民事婚姻关系外衣下对家庭成员的虐待相比，在对这种生活共同体的亲密关系的破坏和对被害人身体、精神的伤害上，是一样的。因此，朱某和刘某应当被认定为同一家庭成员。在二人协议离婚之后共同生活期间，朱某对刘某实施过多次殴打，对刘某造成了严重的身体和精神侵害。案发当日，朱某再次对刘某进行殴打，致使刘某因无法继续忍受而自杀身亡。依照虐待罪追究朱某的刑事责任，使其对刘某的死亡后果承担刑事责任，符合法理人情。

[案例1—22]杨某投放虚假危险物质案[19]（罪刑法定与形式解释）

1. 基本案情

2002年年初，北京地区一度流传艾滋病患者为报复社会，用携带艾滋病病毒血液的针管偷扎无辜群众，造成公众心理恐慌。在此期间，从外地到京打工的杨某因其女友与之分手而产生怨恨心理。2002年2月10日14时许，杨某携带一把木柄铁锥在北京市朝阳区潘家园车站乘坐开往东大桥方向的××路公共汽车，乘车上人多拥挤之机，用铁锥刺伤与其女友相像的女乘客杜某某的左腿根部，被杜某某及时发现指认，随后被车上的民警抓获。杨某在公共汽车上扎人的事件发生并经传开后，因误传，不仅给被害人造成了较大的心理压力，影响了其正常的生活和工作，而且也被当作验证艾滋病患者扎针报复社会的例证，在社会上造成了恶劣的影响。北京市朝阳区人民检察院以投放虚假危险物质罪提起公诉。

被告人杨某辩称其并不知道社会上存在“扎针”传播艾滋病的谣传，之所以扎被害人杜某某是因其女友与之分手而产生的怨恨心理，而杜某某又与其女友相像。

北京市朝阳区人民法院经审理后认为，被告人杨某在公共场所持铁锥随意刺伤他人身体，属滋事生非，且情节恶劣，其行为已扰乱了社会秩序，客观上造成了较大的恶劣的社会影响，构成寻衅滋事罪。遂依照《中华人民共和国刑法》（2001年修正）第293条第1项、第64条的规定，于2002年4月28日判决如下：被告人杨某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑1年。

一审宣判后，在法定期限内，杨某没有上诉，公诉机关也未抗诉，判决已发生法律效力。

2. 涉案问题

在公共场所用铁锥扎人造成恐怖气氛的行为，能否构成投放虚假危险物质罪？

3. 裁判理由

法院认为：本案现有证据不能证明被告人杨某在案发前就已明知北京地区流传的“针扎”传播艾滋病的消息并具有制造恐怖气氛的目的，且杨某持铁锥刺扎他人的行为与投放虚假危险物质罪的客观方面不符，因此，不构成投放虚假危险物质罪。公诉机关指控的罪名不能成立。

4. 评析意见

关于本案中杨某持铁锥刺扎他人的行为如何处理，有三种不同意见：第一种意见认为，杨某的行为构成投放虚假危险物质罪。因为杨某应当知道当时社会上存在“扎针”传播艾滋病的传言，却予以效仿，借机制造恐怖气氛，扰乱社会秩序，造成了较为严重的社会后果。第二种意见认为，杨某的行为不构成犯罪。因为没有证据证明杨某故意制造虚假的恐怖气氛，杨某所用的是实心的“锥子”，不可能存放物质，也不存在所谓的“投放”的问题。尽管杨某的行为具有一定的社会危害性，但根据“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，应宣告杨某无罪。第三种意见认为，杨某的行为不符合投放虚假危险物质罪的构成要件，但是杨某的行为系发生在特定时期、特定背景下，客观上具有较大的社会危害性，且已实际造成了恶劣的影响，符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚。

笔者认为，这里涉及一个对“投放”进行形式解释的问题。按《刑法》（2001年修正）第290条之一的规定，投放虚假危险物质罪是指投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，严重扰乱社会秩序的行为。该罪在客观方面所要求的“投放”行为，一般表现为投掷、传递、邮寄、置放、遗留虚假的危险物质。此外，司法实践中，对于使用有毒害性物质的注射器或吸食毒品后废弃的注射器扎刺他人的，也经常以投放危险物质罪定罪处罚。因此，注射方式也是投放行为的一种表现形式。上述主要是从语词的惯常用法的角度对投放行为的基本行为类型所大致圈定的范围。本案中，使用锥子扎人，能否被认定为“投放”行为？法官给予了否定回答。裁判理由中指出，“杨某所使用的犯罪工具是一把实心的锥子，不可能存放任何物质，不存在投放问题”。这里涉及一个关于“投放”的解释限度的问题。从能否“存放物质”的角度来评价锥子是否可以成为投放物质的工具，是着眼于形式解释的立场，从社会一般人的普通语感出发而作出的判断。所谓形式解释，主要是指解释者应该严格遵循、依照罪刑法定原则，从构成要件明确规定的文字形式出发，将自己的解释限制在可能文义的范围内。[20]将使用实心的锥子扎人的行为评价为“投放”，显然超出了可能文义的范围，有悖罪刑法定原则。就此而言，本案中的裁判结论和理由都是正确的。

[案例1—23]严某故意毁坏财物案[21]（罪刑法定与实质解释）

1. 基本案情

严某利用申银万国证券股份有限公司（以下简称申银万国证券）同一营业部资金账号前四位数相同及股票交易账户初始密码为123456的特征，于2003年6月初在其住所内通过“股神通”可视电话，采用连续试验性登录的手法，掌握该公司上海××路证券营业部（以下简称××路营业部）电子交易中心电话委托系统内77名客户的账号及密码。同年6月11日至18日，严某擅自对在该营业部开户的10家单位和个人账户内的股票进行买卖，共造成客户亏损人民币13万余元。

上海市静安区人民法院根据认定的事实和判案理由，依据《中华人民共和国刑法》（2002年修正）第275条和第64条的规定，作出如下判决：（1）被告人严某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑4年。（2）追缴的赃款发还各被害人及被害单位。

一审判决作出后，严某不服，提起上诉，称：自己主观上没有毁坏他人财物的故意，且原判量刑过重，要求从轻处罚。其辩护人的辩护意见是：上诉人严某的行为不构成故意毁坏财物罪，理由是：（1）严某在主观上没有使他人财产受损的犯罪故意；（2）严某操作股票时也有盈利，在客观上没有实施放任危害结果发生的行为；（3）认定严某犯罪金额的依据不足。二审法院裁定驳回上诉、维持原判。

2. 涉案问题

买卖股票造成他人损失的行为能否被认定为“毁坏”？

3. 裁判理由

法院认为：被告人严某非法侵入他人股票交易账户，并非法进行股票交易，严某是明知其行为会导致他人股票市值降低的结果，且放任这一结果的发生，属于刑法上的间接故意。被告人严某的行为造成他人经济损失达13万余元，是对他人合法财产权的非法损害，数额巨大，其行为已构成故意毁坏财物罪，依法应予惩处。

4. 评析意见

本案中涉及股票能否成为毁坏财物罪的对象以及对毁坏行为的理解问题。

关于毁坏财物罪的犯罪对象，在刑法理论上和实践中两种观点。持肯定观点的人认为：根据刑法规定，私人财产是指公民个人所有的合法财产，包括依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产；毁坏不限于从物理上变更或者消灭财物的形体，还包括使财物的价值丧失或者减少，故股票能够成为故意毁坏财物罪的犯罪对象。持否定观点的人认为：故意毁坏财物罪的犯罪对象只能是有形财物和特定的无体物，不能包括股票等无形财产权。本案中，法官认为股票可以成为毁坏财物罪的对象。在裁判理由中，法官提出以下几点理由：股票作为一种典型的资本证券，是股份有限公司在筹集资本时发行的用以证明投资者股东身份和所有者权益的股份凭证，它既是反映财产权的有价证券，也是证明股东权利的法律凭证。所谓“财物”，是指钱财和物资，它包括有形的或者无形的动产、不动产以及附属物。既然法律没有限制，除刑法另行规定侵犯特定财物属于其他犯罪外，财物应理解为包括各种形式的财物。摒弃传统刑法理论关于财物必须看得见、摸得着、具有某种特殊形态的观点，符合刑法原则和立法精神。所以，将侵犯财产罪中的“财物”理解为包括有形财物、无形财物和其他形式的财产权，无疑是正确的。

但是，上述裁判理由存在很大疑问。特定构成要件中的犯罪对象，只能放在特定的构成要件范围之内讨论，而不能在一般的意义上泛而论之。由于受到犯罪手段的限制，并不是所有财产都能成为各种不同的财产犯罪的犯罪对象。例如，不动产可以成为诈骗罪的对象，但不能成为盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪的对象。不仅如此，某一种财物可以成为财产犯罪的对象，还存在一个如何成为这种财产犯罪的对象问题。就故意毁坏财物罪而言，现金或者其他不记名的财产凭证是可以成为其对象的，如将其撕毁，撕毁以后财产就丧失了。但对于股票或者其他记名的财产凭证而言，即使把股票或者其他财产凭证撕毁，还可以对股票或者其他财产凭证项下的财产加以保全，使其不灭失。在买卖股票使他人财产遭受损失的情况下，能否认定成立故意毁坏财物罪，关键并不在于股票能否成为故意毁坏财物罪的对象，而在于买卖股票的行为是否属于毁坏。[22]概言之，故意毁坏财物罪中的“财物”的范围，应当在故意毁坏财物罪的构成要件结构之中加以界定；“毁坏财物”这样一种动宾结构决定了，是否能够成为毁坏行为的对象，在很大程度上受制于毁坏行为。

二审法院在裁定书中指出，“上诉人严某通过非法手段进入证券营业部的操作系统，并擅自对10名客户的股票进行操作，在操作过程中尽管也有少部分盈利，但在客观上还是造成10名客户股票市值的损失，即股票代表的价值人民币13万余元的财产权益丧失，这种财产权益的丧失正是上诉人严某的非法行为直接造成的。因此其在客观上实施了毁坏他人财物的行为”。由此可见，法官对“毁坏”的理解，完全是从财产损失的结果出发推及行为：只要是使财产遭受损失的行为，都可以被认定为毁坏行为。

但是，这实际上是将故意毁坏财物罪篡改为使他人财产受损罪，使故意毁坏财物罪成为所有财产犯罪的兜底型犯罪。这样一来，所有在结果上使他人遭受财产损失的犯罪行为，如盗窃行为、抢夺行为、诈骗行为等等，都被归摄在“毁坏”行为之下，毁坏行为成为各种财产犯罪行为的上位概念。这种对“毁坏”的解释，已经远远超出了一般人预测的可能范围，进而超出了可能文义的范围。这种解释，仅仅从裁判规则的角度出发，却没有考虑法条用语作为行为规范对于一般人的预测可能性。之所以会出现这种结论，归根结底，是由于对毁坏行为作了过分实质化的解释，用保护财产法益的目的性思考取代了毁坏行为本身的文义。在解释方法上，这种目的解释已经僭越了文义解释的地位，突破了文义范围，凸显了实质解释论的弊端。对此应当拒绝。

[案例1—24]尚某盗窃案[23]（罪刑法定与实质解释）

1. 基本案情

尚某系北京市××区××街某火锅城服务员。2011年9月2日23时，饭店仅有尚某和收银员张某上班。尚某趁张某去后厨备菜之机，从张某放在吧台内的挎包里窃取1300元。次日，张某发现后询问尚某，尚某矢口否认行窃事实。饭店经理让张某当着尚某的面报警，并安排张某一直陪同尚某在饭店大堂后面的员工宿舍内等待警察。在此过程中，尚某承认了盗窃事实。后民警赶到，将尚某带至派出所，并在派出所将尚某随身携带的赃款1300元返还张某。

一审法院认为：尚某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处。鉴于尚某自愿认罪，赃款已全部追缴，对尚某依法可从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》（2011年修正）第264条、第67条第3款、第52条、第53条之规定，以被告人尚某犯盗窃罪，判处拘役4个月，并处罚金1000元。

一审法院宣判后，检察院提出抗诉，认为：尚某明知被害人已经报警，在现场等待民警并向张某承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚某没有拒捕行为，且供认犯罪事实，应当视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。尚某未提起上诉。

二审法院认为：原审被告人尚某在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张某在报警后，一直陪同尚某待在饭店内的员工宿舍内，尚某在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。

2. 涉案问题

本案是否符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”自首情形？

3. 裁判理由

二审法院经审理认为：原审被告人尚某在他人报警后，一直在现场等待民警到来。虽然没有受到人身强制，但张某在报警后，一直陪同尚某待在饭店内的员工宿舍内，尚某在客观上不具备离开现场的可能性，其留在现场等待的行为并不足以反映其主观上具有投案的主动性和自愿性，不应视为自动投案，不能认定为自首。

4. 评析意见

本案涉及对自首条件的认定。《刑法》（2011年修正）第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首……”根据这一定义，成立自首需要具备自动投案和如实供述自己的罪行这两个要件。本案中，尚某如实供述自己的盗窃罪行，因此其是否构成自首，关键在于其是否属于自动投案。1998年5月9日施行的《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称1998年《解释》）第1条第1项规定了七种应当被视为自动投案的情形。2010年12月22日印发的《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称2010年《意见》）第1条规定：“《解释》第一条第（一）项规定七种应当视为自动投案的情形，体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性……”2010年《意见》在1998年《解释》的基础上，增加了5类应当视为自动投案的情形，其中包括“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形。这五类情形也均体现了犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。

本案的抗诉机关认为：尚某明知被害人已经报警，在现场等待民警并向张某承认了盗窃事实。民警到达现场后，尚某没有拒捕行为，且供认犯罪事实，属于2010年《意见》规定的“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的”情形，应当认定为自动投案，视为自首。一审判决未认定自首属于适用法律不当。但是，二审法院认为：犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性是自动投案的本质特征。1998年《解释》、2010年《意见》列举的各种自动投案的情形均要求犯罪嫌疑人具有投案的主动性和自愿性，因此，“明知他人报案而在现场等待”成立自首必须是犯罪嫌疑人能逃而不逃。所谓“能逃而不逃”，应当依据客观条件进行认定，自首的成立本身受制于客观条件。因此，对于客观上不具备逃走条件的犯罪嫌疑人，即使存在投案的主动性、自愿性，也不应认定为自首。如实施盗窃后被人发现报警，不论是因害怕被追究刑事责任还是为了争取从轻处罚，只要留在现场等待，都应当视为自动投案；而实施盗窃后被人发现报警并包围，而留在现场被抓获的，就不应视为自动投案，因为后一种情形中，犯罪嫌疑人客观上逃不掉，故不属于“能逃而不逃”的情形。具体到本案中，尚某在明知他人报警之后，一直留在现场等待民警。此时，尚某的犯罪行为已经败露，尽管其没有实施逃走的行为，也没有受到人身强制，但是饭店经理安排张某一直陪同尚某留在饭店的员工宿舍内等待民警，就是为了防止尚某逃走，因此，尚某只能待在现场，客观上不具备逃走的条件，不是“能逃而不逃”，不应认定为自动投案。

应当说，对“明知他人报案而在现场等待”的不同理解，显示出形式解释与实质解释的差异。如果仅仅从文字形式上理解，那么本案中的情况显然应当属于“明知他人报案而在现场等待”，但是如果从自首的本质切入，考虑到投案的主动性和自愿性，就会对“明知他人报案而在现场等待”进一步提出“能逃而不逃”的限缩，由此显示出自首的自愿性。如果按照这种实质解释的角度来认定，那么本案中的犯罪嫌疑人就不能构成自首。这里虽然不是针对刑法条文进行解释，而是对司法解释的规定进行解释，但所显示出来的不同的解释立场和方法的差异是很明显的。

深度研究

（一）客观解释论与主观解释论的分野

客观解释论与主观解释论的分野，是过去关于刑法解释研究的中心议题之一。从思想渊源上说，主观解释常常被追溯到刑事古典学派，客观解释则被认为是受刑事实证学派的影响。[24]刑事古典学派以严格限制法律解释而著称。因为法官不是立法者，所以在旧派（古典学派）学者眼中，法官所能做的就是逐句适用法律，而不必探询法律的精神。旧派学者认为：如果允许法官跳出法条文字所表达的立法原意去探询法律的精神，那么，这种法律精神完全可能取决于一个法官的逻辑推理是否良好、对法律的领会如何，取决于他的感情冲动，取决于被告人的软弱程度、取决于法官与被侵害者间的关系、取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。在这种情况下，就会出现公民的命运经常因法庭的更换而变化，不幸者的生活自由成了荒谬推理或者某个法官情绪冲动的牺牲品。法官提供的只能是飘忽不定而非持久稳定的法律解释，因此同案不同判的情形总是难以避免。在旧派代表人物贝卡利亚眼中，尽管法律文字本身存在含混性，但是严格遵守刑法文字所造成的麻烦，却远不能与解释法律所引起的混乱相比，因此，当一部刑法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。[25]

古典学派严格限制法官解释法律的观念，被刑法理论引申为主观解释论。主观解释论强调探询立法者的立法原意，强调尊重和忠实于立法者通过法律文本所表达的意见。主观解释论认为：刑法是立法者为社会一般人设计的行为规范，表达了立法者禁止或允许人们从事什么样的行为的主观愿望，这些主观愿望应当在法律解释中被揭示出来。只有根据刑法的明确规定所传递的立法者意思，行为规范和裁判规范才能得到落实。一方面，根据法律文字本身的明确意思，人们才能在社会生活中预见到自己行为的后果；另一方面，依据立法权与司法权的区分，法官应当也只能严格根据刑法规定判案。概言之，尽可能地限制法官脱离立法原意的解释，是为了实现法律的安全价值和保障机能。因此，任何正确的刑法解释实质上就是在寻找立法原意，都是对立法者在立法时表达的立法原意的理解。

与主观解释论被追溯到古典学派相对应，客观解释论常常被认为是刑事实证学派（新派）的产物。新派摈弃了旧派拘泥于法律字面含义的严格解释主义，主张在条件允许时对法律作出较为灵活的解释。在新派学者眼中，法律总是具有一定程度的粗糙和不足，难以适应现代社会的需要，因此，应当允许法官根据具体案件作出适用法律的司法解释。[26]刑事实证学派在法律解释上倾向于自由解释，当然，这种自由解释不是任意恣为的解释，而是有一定的限度。其理论根据是：由于人的理性能力的局限性，不可能制定一部完美的成文法典。而案件事实又是千姿百态的，不可能都与法律规定完全吻合。在这种情况下，法官对法律的解释是必要的，解释权是司法权的重要内容之一。[27]

新派学者批评成文法规定的僵硬性，强调法律对社会生活的适应性。这被认为是客观解释论的思想滥觞。客观解释论认为，法律是社会的产物，法律解释必须符合实际的、客观的社会生活。在客观解释论眼中，法律不是僵硬不变、意义固定的文字罗列，而是具有内在生命力的、能够随社会生活变化而与时俱进的弹性表达。一旦立法者颁布了法律，法律便随着时间变化而逐渐并越来越远地脱离立法者而独立自主地生存下去，文字内涵也会出现新陈代谢的情况。概言之，客观解释论强调法律文本的独立性，试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目的，挖掘法律文本在当下社会生活中的合理意思。[28]

主观解释论与客观解释论之争，在思想渊源上被追溯到旧派与新派对法律解释的不同态度，在具体的解释方法上则常常表现为历史解释与目的解释之争。换言之，历史解释与目的解释之间的方法之争背后的理念，是主观解释论与客观解释论的立场之争。历史解释优先还是目的解释优先，这对于法律条文的缺陷是否可以通过解释的途径而得到更正的问题具有实践意义。如果想摆脱过时的历史上的立法者的决定，就可以从客观立场出发通过目的解释的途径实现；如果强调对立法者意志的尊重，则往往通过历史解释的方法达致。正如德国学者耶赛克所指出的，就法律漏洞的弥补而言，用基于客观立场的目的解释加以弥补会容易些，因为人民可以从现代权威的评价出发，而无须重新恢复遥远的过去的观念。但是，这种所谓客观的目的解释也具有不稳定性和被掩盖的主观主义的缺点，因为解释者很容易屈服于对“法意志”的研究。[29]

因此，笔者赞成这样一种做法：折中主观解释与客观解释的立场之争。同时，在具体解释技术的操作上，涉及历史解释与目的解释之争时，也持一种非固定位阶的、具体个案具体分析的灵活态度。正确的做法不是片面地强调基于主观解释立场的历史解释优先，也不是一味地主张基于客观解释立场的目的解释优先，而应当是处在两者之间。客观解释论的正确性在于，它不取决于参加立法过程的人和委员会在事实上的（并且经常是无法查清的）想法，因为一些新的问题甚至没有在刑法制定时为人所意识到；另外，就法官受到处在历史过程中的立法者在法律政策方面作出的价值决定的约束这一点而言，主观的历史解释应当得到支持。那种认为在法律上存在着不依赖立法者在法律政策方面作的价值决定的“客观含义”的观点，也就是片面强调客观的目的解释而罔顾立法原意的观点，在逻辑上是令人无法理解的。正如德国学者罗克辛所批评的，在这种忽视立法原意的“客观含义”中，其实涉及由法官自己所设定的主观性目的，而这种目的恰恰违反了罪刑法定原则。[30]

具体而言，解释者首先应当基于主观解释论的立场，尊重和忠实法律中所明确表述的历史上的立法者的意志，对此，需要通过历史解释的方法去查明；但是，如果公正性上的迫切理由、社会关系的发展或时代精神已经将过去的价值判断视为过时和落后，就应该基于客观解释的立场，采用目的解释的方法去得出合理的结论。本节中所说的“李某组织卖淫案”就是一个没有陷入僵硬不变的立场，而是根据具体案情选择解释方法和标准的范例。首先追溯组织卖淫罪当时的立法原意，根据当时的社会情况，卖淫虽然也包括男性卖淫，但是主要发生在异性之间，因此，如果坚持主观解释论的立场，强调历史解释的优先性，那么同性间的性交易就无法被解释为“卖淫”。但是，如果不仅考虑到立法当时的情形，而且进一步考虑到立法之后数年间社会生活的发展和变化，就会承认，目前同性间发生性关系乃至性交易的行为在社会生活中已不鲜见。此时，法官就应当考虑：将“卖淫”的概念限制于异性间的性交易这样的观念是否已经过时和落后？将同性间的性交易容纳进“卖淫”的概念之中是否与当下的社会一般观念相符？如果经过这样的思考得到的答案是限于异性性交易的卖淫概念已经过时，包括同性性交易的卖淫概念与当下的社会一般观念吻合，那么，法官就应当对组织同性之间进行性交易的行为按照组织卖淫罪论处。由此可见，法官和解释者不应当片面地强调或坚守什么立场，而是应当在个案中进行具体思考和决定。

（二）形式解释论与实质解释论的对立

相对于主观解释论与客观解释论这一组古老的解释论话题，近年来，中国刑法学界讨论更为热烈和集中的是所谓形式解释论和实质解释论。这一争论的背后，涉及对罪刑法定原则的不同理解。有的观点认为，可以将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论。[31]但是，主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。[32]在这个意义上，这两组概念虽有一定的对应性和重合性，但还是两组不同的范畴。

但是，关于形式解释论与实质解释论的定义，并未得到普遍的、一致性的认可，而往往掌握在不同观点的解释者自己手中。大致说来，形式解释论者往往强调对刑法条文用语的字面含义的尊重，这种尊重表现为针对法律文字本身进行形式化的理解；而实质解释论者更加注重根据处罚必要性来界定解释的边界，认为刑法文义的范围决定于实质的处罚必要性。在大多数普通案件中，这两种解释论并没有多大的差异，但是在一些疑难或边缘性的案件中，采取形式解释论还是实质解释论，则会得出截然相反的结论。

例如，在真正的军警人员显示身份进行抢劫的场合，涉及对《刑法》（2017年修正）第263条中“冒充军警人员抢劫”的解释。形式解释论者根据文义解释，认为这里的“冒充”就是假冒，冒充军警人员抢劫就是指假冒现役军人、武装警察、公安机关和国家安全机关的警察、司法警察等身份，因而具有军警人员身份者显示身份抢劫，显然不能被容纳进“冒充军警人员抢劫”之中。[33]相反，实质解释论者则认为“冒充”包括假冒和充当：“从实质上说，军警人员显示其真正身份抢劫比冒充军警人员抢劫更具有提升法定刑的理由。‘冒充’包括假冒与充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”[34]

又如，采用高进低出方式进行股票操作而使他人遭受财产损失的场合，涉及对《刑法》（2017年修正）第275条“故意毁坏财物罪”中“毁坏”的解释。形式解释论者往往强调物质毁损说，认为毁损是指对财物的整体或部分造成物质性的破坏或毁坏，从而使此种财物完全不能或部分不能被按其本来的用法使用。按照这种观点，就会否认将高买低卖他人股票的行为按照毁坏财物罪处理，因为“如果高进低出买卖股票使他人财产受到损失的行为可以被解释为毁坏，那么刑法规定的毁坏一词就丧失了界限功能，故意毁坏财物罪就演变为故意使他人财物遭受损失的犯罪，无论对毁坏一词作何种宽泛的解释，高进低出买卖股票的行为都难以为毁坏一词所涵摄。在此，存在一个符合普通公众语言习惯，因而具有法的可预测性的问题。”[35]实质解释论者多采效用侵害说，认为损毁是指损害财物的效用的所有行为。根据这种看法，高进低出买卖股票的行为就能够为毁坏一词所涵摄。“能否将高进低出买卖股票评价为毁坏，需要将规范向事实拉近、将事实向规范拉近，而将二者拉近时需要考虑事物的本质。当高进低出买卖股票导致他人遭受数额较大的财产损失（丧失了应有价值），刑法规定故意损坏财物罪就是为了保护他人财产免遭损失（保护他人的财产价值）时，就有必要将毁坏解释为使他人财物（股票）价值减少或者丧失的行为。”[36]

进一步地思考，形式解释论与实质解释论之争的思想背景，首先是对罪刑法定原则的不同理解。在形式解释论者眼中，罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面在精神上是完全相同的，两者都统一于人权保障的价值蕴涵；而在实质解释论者看来，罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面可能存在冲突，在处罚必要性的判断上，形式侧面存在缺陷，因而需要通过实质侧面加以补救。

在刑法理论上，存在罪刑法定原则包括形式侧面与实质侧面的观点。一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：不溯及既往；排除习惯法；禁止类推；禁止绝对不定期刑；明确性原则；刑法内容适当原则。前四个原则被称作罪刑法定的形式侧面，后两个原则被称为罪刑法定的实质侧面。在形式解释论者眼中，罪刑法定原则的实质侧面与形式侧面虽然限制的权力不同，但是在精神上是完全相同的，都具有人权保障的价值蕴涵：“罪刑法定原则要成为实质的保障人权原理，仅仅要求在行为时存在规定有犯罪和刑罚的法律还不够，该刑罚法规还必须是适当的。罪刑法定原则时至今日仍然能够作为刑事立法和刑法解释学的指导原理长盛不衰、蒸蒸日上，主要是因为在民主主义、自由主义之类的形式原理之上，还有更高层次的普遍原理，即实质的保障人权原理做支撑。这个原理，蕴含着保障人的基本自由、尊重人的基本权利的思想，也就是说，在实质性地保障着个人尊严为背景的权利和自由不受国家刑罚权的肆意侵害。”[37]由此可见，罪刑法定的形式侧面强调的是对司法权的限制，而罪刑法定的实质侧面强调的是对立法权的限制。这两种限制都是对刑罚权的限制，这种限制表现了保障人权的理想。

而在实质解释论者看来，罪刑法定的形式侧面与实质侧面之间的冲突是客观存在的，主要表现在两个方面：一是成文法的局限性决定了刑法不可能对所有犯罪作出毫无遗漏的规定，即存在实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定的行为；二是成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即存在符合刑法的文字表述、实质上却不值得处罚的行为。对于这两个方面的冲突，不可能仅通过强调形式侧面或者仅通过强调实质侧面来克服，只有最大限度地同时满足形式侧面与实质侧面的要求，才能使冲突最低限度地减少。[38]

但是，这两个方面所谓的冲突都存在很大问题。就第二个方面的冲突而言，其实在罪刑法定的语境下该冲突并不存在，因为罪刑法定原则并不限制出罪，按照文义解释划定文义范围之后，根据目的解释将那些不符合规范目的的、不值得处罚的行为剔除出去，这既与形式解释论不相矛盾，也与罪刑法定的形式侧面没有任何抵触。至于第一个方面的冲突，即出现某个行为“在实质上值得科处刑罚但缺乏形式规定”的情形，更是与罪刑法定原则毫无关系，也不是所谓的罪刑法定的形式侧面的缺陷，而最多是由于“法有限而情无穷”而天然存在的成文法缺陷。对于这种情形，只能通过民主立法的方式加以弥补。但是，按照实质解释论，要解决这个冲突，“应当在不违反民主主义与预测可能性的原理的前提下，对刑法作扩大解释”[39]。恰恰是在这一点上，实质解释论暴露了最大的问题：在“缺乏形式规定”的情况下所展开的解释，无论在修辞上说得多圆润，实质上也是类推和变相的解释者立法。在“缺乏形式规定”的情况下所说的“不违反预测可能性”，其实已经不是在说一般人针对法条用语的可能文义的预测可能性了，实质上是在说一般人针对刑法处罚这种行为的预测可能性了。由此可见，这种在“缺乏形式规定”的情况下所展开的“不违反预测可能性”的解释，已经挣脱了刑法规定的文义限制。而脱离法条文义议论来“处罚必要性”，已经不是在用解释者或者司法者的身份说话了，而是以立法者自居了。

一个行为是否值得处罚，本来就是一种仁智互见的价值性判断，因此，罪刑法定原则才禁止不明确的罪状，而且将准确描述罪状的权力交给立法者，将法定刑区间之内的自由裁量权才留白给法官。当刑法上缺乏形式规定时，无论司法者认为行为实质上多么值得处罚，也只能作出无罪处理，而不是以扩大解释之名行类推之实。这不是一个法条解释和适用技巧的问题，而是罪刑法定的题中应有之意。概言之，罪刑是否相适应，是立法者说了算而不能任由司法者个人判断。如果司法者可以在没有形式规定的情况下处罚他认为值得处罚的行为，那么立法权与司法权之间的权限划分以及立法对司法的限制就荡然无存了。按此逻辑，司法者实际上成为另外一个分庭抗礼的立法者，他与其说是在解释和适用法律，倒不如说是在扮演议会立法中的少数派或反对党，在法律通过之后仍然可以在法庭上贯彻自己的反对意见。这显然是与现代法治的基本共识完全背离的，也难以在现代法治理念的基础性框架内获得认同。[40]

此外，形式解释论与实质解释论之间的分歧，在具体层面上往往表现为对文义解释与目的解释的位阶关系和重要性的不同理解。

在罪刑法定的语境下，文义解释享有永远不可置疑的优先地位。这里的优先地位，并不是意味着文义解释提供最后的解释结论，相反，文义解释并不是与其他解释方法展开竞争，而是为其他解释方法提供作为解释对象的、可选择的各种可能文义；同时，既然其他解释方法所得出的结论只能出现在可能的各种文义之中，那么，文义解释其实就是在为其他解释方法之间的竞争划定一个有边界的舞台，并且作为边裁，时刻监督着各种解释方法不得出界。只有在文义解释划定边界之后，才轮到历史解释和目的解释等在边界之内展开竞争，选择不同的可能的文义。因此，一个严格的形式解释论者应当坚持：包括目的解释在内的各种解释方法，只能在文义解释划定的范围之内活动，无论解释者如何声称法益保护目的应当是什么，由此得出的结论也不能超出可能文义的范围。

相反，在实质解释论者那里，文义解释并不具有这种第一位阶的划界功能，包含处罚必要性考量在内的目的解释往往起到决定性的作用。这种对文义解释的贬低以及对目的解释的抬高，经常表现为两种形式：一种表现是认为文义解释仅仅是服务于目的解释的手段之一，“如果进行语义（文义）解释还不能得出符合刑法目的的结论，就要采取其他解释方法，直到得出符合刑法目的的解释结论为止”[41]。另一种表现是，名义上承认文义解释的优先性，但是由目的考量来决定文义的范围，实质上是用目的解释替代了文义解释。例如，当解释者把真正的军警人员抢劫也解释进“冒充军警人员抢劫”之内，并且声称这样并没有超出“冒充”的文义范围的时候，文义解释已经成为被挟持的傀儡，决定什么是“冒充”的文义范围的，已经不再是“冒充”这两个字的文义本身，而是解释者心目中的处罚必要性。实质解释论的最大问题就在于，让以处罚必要性为核心的目的解释取代了文义解释的地位。正如批评意见所说的那样，“在实质解释论那里，可能的语义并不能成为刑法解释的边界，而恰恰是处罚必要性决定可能的语义，因而刑法解释的边界不是由可能的语义划定的，而是由处罚必要性这一实质价值要素界定的”[42]。在这种情况下，目的解释并非在可能的文义范围内发挥作用，而是从一开始就用法益保护目的来介入、渗透甚至操纵文义范围。这种做法无论在修辞上如何声称尊重可能文义的范围，其实质是在位阶上让目的解释僭越了文义解释的地位或者变相决定着文义的范围。在罪刑法定原则的框架之内，这种做法是难以被接受的。

的确，正确的解释，应当同时符合法律的文义与法律的目的，仅仅满足其中的一个标准是不够的。但是，这里所说的同时符合，并不意味着文义解释与目的解释扮演同样的角色或者具有相似的功能。如果说目的解释好比在运动场上拼搏的运动员，那么文义解释就是在场边执法的边裁，运动员只能在划定的运动场内任意驰骋，任何出界的行为都会被判定无效；如果说目的解释是奔着球门呼啸而去的足球，那么文义解释就是球门，射向哪个角度都可以，但是射在球门之外毫无意义。正如没有人会赞同由一个运动员来划定运动场的边界，或者由球员脚下的皮球来决定球门的大小一样，目的解释同样不能替代文义解释或者决定文义解释划定的限度。

注释

[1]陈兴良.法的解释与解释的法.法律科学，1997（4）.

[2]陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学，2010（4）.

[3]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：妨害社会管理秩序罪.北京：法律出版社，2009：298.

[4]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：妨害社会管理秩序罪.北京：法律出版社，2009：295.

[5]王兆京.“类推定罪”借同性卖淫案“复活”？.南方周末，2004—02—26（6）.

[6]陈兴良.刑法总论精释.北京：人民法院出版社，2011.

[7]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：妨害社会管理秩序罪.北京：法律出版社，2009：295.

[8]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑事审判参考：总第85期.北京：法律出版社，2012：88.

[9]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：侵犯公民人身权利、民主权利罪.北京：法律出版社，2009：374.

[10]高铭暄，王作富.新中国刑法的理论与实践.石家庄：河北人民出版社，1988：534.

[11]陈兴良.判例刑法学：下.北京：中国人民大学出版社，2009：185.

[12]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：侵犯公民人身权利、民主权利罪.北京：法律出版社，2009：375.

[13]车浩.从间接正犯到直接正犯.政法论坛，2009（3）.

[14]同①377.

[15]杨大文.婚姻家庭法学.上海：复旦大学出版社，2002：163.

[16]陈兴良.判例刑法学：下.北京：中国人民大学出版社，2009：196.

[17]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑事审判参考：总第98期.北京：法律出版社，2014：43.

[18]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑事审判参考：总第98期.北京：法律出版社，2014：45.

[19]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.中国刑事审判指导案例：妨害社会管理秩序罪.北京：法律出版社，2009：39.

[20]关于形式解释论的进一步阐述，可参见陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学，2010（4）。

[21]上海市第二中级人民法院（2004）沪二中刑终字第208号刑事判决书.

[22]陈兴良.判例刑法学：下.北京：中国人民大学出版社，2010.

[23]最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭.刑事审判参考：总第86期.北京：法律出版社，2013：56.

[24]陈兴良.法律解释的基本理念.法学，1995（5）.

[25]贝卡利亚.论犯罪与刑罚.黄风，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：13.

[26]菲利.犯罪社会学.北京：中国人民公安大学出版社，1990：126.

[27]陈兴良.法律解释的基本理念.法学，1995（5）.

[28]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释.中国法学，2004（3）.

[29]耶赛克，魏根特.德国刑法教科书.徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：194.

[30]罗克辛.德国刑法学总论.王世洲，译.北京：法律出版社，2005：86.

[31]梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释.中国法学，2004（3）.

[32]许浩.刑法解释的基本立场——对实用主义法律解释观的论证.东方法学，2008（6）.

[33]陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学，2010（4）.

[34]张明楷.刑法学.北京：法律出版社，2011：864.

[35]陈兴良.形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨.法学研究，2008（6）.

[36]张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京：北京大学出版社，2009：212.

[37]曾根威彦.刑法学基础.黎宏，译.北京：法律出版社，2005：12.

[38]张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京：北京大学出版社，2009：68.

[39]张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京：北京大学出版社，2009：68.

[40]车浩.强奸罪与嫖宿幼女罪的关系.法学研究，2010（2）.

[41]张明楷.罪刑法定与刑法解释.北京：北京大学出版社，2009：154.

[42]陈兴良.形式解释论的再宣示.中国法学，2010（4）.