交通肇事者辩护词（诈骗罪一审辩护词）

根据我国《律师法》和《刑事诉讼法》相关规定，我们依法接受本案被告人杨某亲属的委托，出庭担任其被控涉嫌诈骗一案的一审辩护人。庭前，我们通过多次会见被告人杨某，详细听取了其对涉案事实的陈述意见，并认真审查了公诉机关移送的全部案卷材料，现结合本案事实以及相关法律规定，综合发表一下辩护意见，望法庭明鉴：一、辩方认为，公诉机关指控被告人杨某等人已构成诈骗罪明显不当，本辩护人认为，建议法庭本案应以“非法经营罪”追究被告人杨某作为洛阳分理处负责人的刑事法律责任。

我国刑法第225条规定的非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。同时，根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条相关规定：……未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在三十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应予追诉。

从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

1、个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在一万元以上的;

2、单位非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的。

本案中，从庭审中公诉机关举证的各被告人的讯问笔录、当庭的庭审陈述、技术培训协议书以及问卷调查风险告知书等证据材料证实：郑州大象公司洛阳分理处员工在通过QQ聊天方式，联系确定好培训客户后，客户把款项统一汇入大象总公司账户，并由大象公司与股民客户签署技术培训协议书及问卷调查风险告知书等，从而进行网上培训活动，并不存在刑事诈骗行为。至于个别员工在QQ聊天中夸大事实和宣传，甚至冒充客户聊天吸引客户成为会员，最多属于民事欺诈行为。对此，第一代理人已做了详细论述，不再过多赘述。因此，辩方认为，本案从大象公司的经营的方式和手段看，大象公司明知自己不具有证监会颁发的股票培训资质证书，非法从事网上股票培训活动，其行为完全符合非法经营罪的犯罪构成和犯罪特征，应当以非法经营罪追究大象公司及其下属办事处的刑事法律责任。被告人杨某作为洛阳分理处负责人，对分理处的经营行为，也未依法办理工商注册登记，更系非法经营行为，其理应对非法从事经营行为承担相应的法律责任。

二、辩护人认为，公诉机关对被告人杨某涉案金额743984元的指控明显证据不足，依法不能成立。其具体理由是：

1、公诉机关指控被告人杨某涉案的金额74万余元证据明显不足。从控方指控的28起诈骗犯罪中，一部分仅有被害人陈述，并无技术培训协议和转款凭证；一部分虽有协议，但无转款凭证或银行流水，无法证明双方存在真实的付款行为。因此，本辩护人认为，本案中凡是缺乏协议书、转款凭证或银行流水的涉案金额，仅凭当事人陈述无法足以证实支付行为的实际交付，依法不能认定为非法经营的数额。据辩护人统计：根据卷宗材料转款凭证或银行流水初步统计，涉案金额仅为 648384元。据此，辩方认为，控方仅以司法鉴定结论作为依据，而对被告人杨某等人涉嫌犯罪事实和涉案金额的指控存在严重证据不足。

2、辩方认为，河南远大会计事务所有限公司出具的司法鉴定报告书，显然不能单独作为认定被告人涉案金额的依据。

从该份鉴定报告明确说明了司法评定的方法和依据是：1、首先依据报案人提供的转账记录或公安机关调取的银行交易明细现实的银行转账金额为被骗金额；2、若未提供转账记录或银行交易明细的，则依据报案人与郑州大象公司签订的技术培训协议中的服务费用为被骗金额；3、若既未提供转账记录或银行交易明细，又无提供技术培训协议的，则依据报案人陈述的被骗金额和嫌疑人供述的诈骗金额一致的金额作为被骗金额。

据此，辩方认为，从上述评断和鉴定的标准和依据可以看出，明显缺乏刑事证据认定的客观性、唯一性和排他性要求。本案中，显然不能排除“受害人故意虚报被骗金额已获得退赔以及嫌疑人在刑讯逼供或外界诱导下存在不真实供述”等情况的存在。据此，仅凭被害人的陈述或部分被告人供述，尚达不到我国刑事证据认定的唯一性和排他性标准。因此，辩方认为，上述鉴定结论报告在无转账凭证或银行流水记录相互印证的情况下，不能单独作为涉案金额认定的事实依据。

三、辩方认为，被告人杨某存在以下几点法定和酌定从轻处罚的事实和情节，依法应对其减轻或从轻处罚。

1、被告人杨某并非首要分子和主犯，其相对大象公司总部人员作用相对较小，应属从犯地位，且违法所得不大，也未造成严重不良后果，依法应对其从轻处罚。

从法庭查明的事实看，洛阳分理处主要配合大象公司总部开展股民培训业务的，对于话术的制定、协议签订、费用收取及人员培训等主要业务均是总部进行的，相对于总部胡作宾、娄宾、位磊等人而言，其作用明显较小；同时，被告人杨某虽为洛阳分理处名义负责人，并未直接参与对客户的直接对接活动，完全是按照大象总公司事前编制的话术，由分理处实际负责人程鹏杰对员工进行指导和培训，对外从事宣传推介活动。据此，辩方认为，本案不能割裂大象公司总部和分理处的案件事实和法律关系，公诉机关起诉书中指控被告人杨某系组织、领导大象公司犯罪集团的首要分子和主犯明显不当。同时，本案从能够认定的涉案金额看仅有648384元，违法所得仅为 453868.8元，违法所得数额不是太大，也未给受害人造成严重的不良后果。因此，建议法庭依法对被告人杨某等人予以从轻处罚。

2、初犯，无前科，认罪态度好,具有坦白情节。

从公安机关出具的证明看，被告人杨某之前无任何违法犯罪前科，也无吸毒、赌博等不良嗜好，在看守所羁押期间也表现良好，存属受大象总公司个别人的引诱和蒙蔽参与了非法经营活动，系初犯。因此，应本着以“教育为主、惩罚为辅”的刑罚原则，依法应对其从轻或减轻处罚。同时，无论其在公安机关的供述，还是从今天庭审陈述情况看，杨某均能积极配合司法机关的侦查和审判，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白情节，理应依法对其予以从轻处罚。

3、愿意积极退账并缴纳罚金。

本辩护人庭前充分给杨某本人和其家人沟通结合，其本人也愿意积极退还部分违法所得，并愿意缴纳一定的罚金。为此，按照最高人民法院的下发《量刑指导意见》相关规定和精神，依法也应对其予以从轻处罚。

四、关于对被告人杨某的量刑建议。

辩方认为，综合本案全部事实和情节，被告人杨某在大象金融公司洛阳分理处实施的非法经营犯罪过程中，违法经营数额仅为 64万余元，仅高于50万立案标准14万余元，数额不是太大，且杨某也并非犯罪集团的首要分子；再加上其具有上述法定或酌定从轻或减轻处罚的事实和情节。据此，建议法庭依法对被告人杨某判处“三年以下有期徒刑，缓期四年执行”为宜。

以上几点辩护意见，恳望法庭明鉴，并予采纳。谢谢！

辩护人：河南鲲之鹏律师事务所

王 晖 律师

2018年 5 月11日