交通肇事法庭悔过（中国刑诉法上的马伯里诉麦迪逊案——六学者评余金平交通肇事案）

导读：日前，余金平交通肇事案在学界与实务界引发热议。对于“法院在一审未采纳检察院缓刑建议而被抗诉后，在二审改判更重刑罚”的做法，法学界众说纷纭。二审判决书显示，北京市第一中级法院二审认定，余金平酒驾肇事致一人当场死亡，明知撞人却为逃避法律追究而逃离现场，置他人生命于不顾，可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻，不应对其适用缓刑。二审法院还纠正了一审认定余金平构成自首并据此减轻处罚，以及余金平酒驾却未据此从重处罚的裁量，最终改判余金平有期徒刑3年6个月。

01篇

龙宗智：评余金平交通肇事案终审判决

02篇

车浩：这将注定成为一份具有里程碑意义的判决书

03篇

施鹏鹏：认罪认罚从宽适用中的抗诉与改判问题

04篇

佀化强：余金平案是中国刑诉法上的“马伯里诉麦迪逊案”

05篇

丁宇愧：上诉不加刑原则的规范探讨

06篇

赵恒：都是“认罪认罚”案件，凭什么余金平案就成了“爆款”？

评余金平交通肇事案终审判决

龙宗智（四川大学法学院教授）

　　一、二审注意严格甄别供述事实，但在缺乏攻击防御的情况下，以“突袭裁判”方式否定自首，损害当事人救济权，且判决自相矛盾

　　二审加重判处的一个关键理由，是撤销自首认定。但此一裁决存在三个问题，一是撤销自首是否有足够依据。刑事诉讼中的自首认定，根据司法解释和指导性案例，是以一审裁判前的被告人供述是否属实作为要件判定依据。因此本案自首的认定或否定，亦应以一审期间的供述为依据。

　　根据二审判决引用的侦查期间的被告人供述，被告人称，撞车时，“感觉车右前方撞到了路边的一个物体”，后在车库中看了车辆状况包括斑状血迹后，才“知道自己撞到人”。从其供述看，在驾车离开时，似属一种放任故意（间接故意），下车后看了车辆状况才“知道”撞人。应当说，这也是检察机关与一审法院认定被告人如实供述，同时也确认驾车逃逸情节的理由（如果确实对撞人不知情即无故意，不应认定逃逸）。

　　二审法院认定撞车当时被告就应当“明知”撞人，即具备直接故意，其判决说理有一定依据及合理性。笔者注重证据法研究，多次提倡在缺乏直接证据的情况下，以间接证据推论的方式认定事实，此案判决可作一例证。但笔者同时认为，据此否定自首似嫌过于严苛。

　　笔者办案出身，据了解，在被告人就案件客观事实作如实供述的情况下，对主观意识的供述有避重就轻的倾向，在司法实践中有一定的普遍性。因为主观意识的判定往往缺乏直接证据，只是靠间接证据推断，因此，将直接故意供述为间接故意，司法实践中普遍未作苛责，也不据此否定自首。

　　我认为，这应当也是本案一审侦、检、审均未否定其如实供述和自首的实际原因——虽然办案人员可能认为被告人对主观意识的供述可能存在避重就轻的倾向。而且对自首情节的认定，主导的法理也认为注意贯彻有利被告的原则，不宜过于严苛。不过对此可能有不同认识，而且笔者不精于实体法，因此无意固执己见。

　　第二个问题，也是笔者在此要着重指出的是，无论二审否定自首有无实体法和证据法上的根据，但并不符合程序法理，对被告人也是不公正的，因此二审法院否定自首的做法不当。

　　这是因为，如果要求被告供认当时“明知”才能认定如实供述并成立自首，侦查、检察人员和一审法庭就应当释明。但这几个机关均认为被告所供属实，存在自首情节，因此未给被告人一个可能修正供述以达到自首要件的机会（被告人自动投案后，侦查期间不如实供述但经教育在判决前如实供述仍成立自首）。

　　然而，在一审各程序均认定自首成立，二审检察机关也未否定的情况下，由二审法院在裁判中直接否定，因没有给予被告人辩解与修正供述的机会，这种裁判实系诉讼法理上的“突袭裁判”，违背诉讼辩论原则，违背法律的可预期性法理，损害了被告人获得法律救济的权利，对被告人也是不公平的。

　　笔者认为，自首的认定是法律适用问题，但作为自首要件的被告人是否如实供述，则属于事实认定问题。如果二审法院认为认定自首不当，为维护程序公正和被告人的法律救济权，比较妥当处置方式，是以事实不清，证据不足发回重审。给予被告人以在一审程序修正其供述，以达到自首条件的机会。而径行否定自首，既无辩论前置，又因案件终审而难以救济，势必导致程序不公。

　　第三个问题，否定自首还存在一个适用法律上的错误——承认被告人自动投案同时认罪认罚，却否定自首情节之间存在矛盾。因为二审判决并未否定一审适用认罪认罚程序及相关法律条款，而且二审判决确认：“其在案发后自动投案，认罪认罚且在家属的协助下积极赔偿被害人亲属并取得谅解，据此可对其酌予从轻处罚。”也就是说，被告人符合法律规定的认罪认罚条款，并据此可酌情从轻处罚。

　　但根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第6条，“认罪认罚从宽制度中的‘认罪’，是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。承认指控的主要犯罪事实，仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受司法机关认定意见的，不影响‘认罪’的认定。”

　　据此，在自动投案的前提下确认被告人认罪认罚，即意味着确认被告人“自愿如实供述自己的罪行”，因此就符合自首条件，而不应当以未如实供述否定其自首情节。可见终审判决法律适用不当且自相矛盾，此系裁判的“硬伤”。

　　二、利用规范缺口加重刑罚，打破“被告不利益变更禁止”原则

　　本案二审，因有抗诉前提，因此加刑似属合法。但本案抗诉与上诉均为同一理由，即协议基础上的量刑建议应当尊重，而法院改判实刑缺乏法律依据。因此，抗诉与上诉均为被告人利益，具有同质性，在这种情况下，应当进行实质性判断，仍然适用“上诉不加刑”原则。

　　对此，虽然没有法律明确规定，但检察机关为被告人利益抗诉的情况下，亦不得加重刑罚，在我国为主流法律观点。如全国人大常委会法制工作委员会刑法室所编：《关于修改