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转自：刑辩参考
前两天，有一位律师同仁问我，他在代理一起生产、销售伪劣商品案的时候，侦查机关扣押了嫌疑人的手机，提取了手机微信中嫌疑人与买家的对话。
但是在卷宗中，侦查机关仅仅将几张照片附卷，这几张照片拍下了手机中的微信聊天记录，侦查机关以此来证实销售的金额，像这种情况，符合法律规定吗？
1.
遇到这样的情况，辩护律师应该如何进行质证呢？
司法实践当中，确实会出现提取和固定电子数据不规范的情况，刚才我们提到的案件，就属于这样的情况。这个案件中，关于电子数据的提取和固定，是不符合要求的。
因为，在2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第八条中规定，收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
因此，侦查机关只需要扣押嫌疑人的原始存储介质，也就是嫌疑人的手机，就可以完成电子数据的收集工作，但侦查人员采用的是拍照的方式提取电子证据，显然是不符合这一规定的。
但是侦查机关往往会依据该《规定》第十条，来进行解释，这一条是这样规定的：由于客观原因无法或者不宜依据第八条、第九条的规定收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
实际上，这一规定是收集、提取电子数据的兜底方式。
然而这一兜底的取证方式，在实务中却是侦查机关最常用的收集、提取电子数据的方式。
显然，采取打印、拍照或者录像等方式固定的相关电子证据，往往因为不符合提取规范，常常存在一些问题，甚至是影响案件的定罪量刑。
因为采取打印、拍照或者录像的方式，容易造成电子证据片面呈现，还会出现不连贯、不完整的情形。有时候，这种片面的呈现电子数据是因为侦查人员工作不规范导致。
但是，也不排除有些侦查人员存在故意隐瞒、伪造证据的可能。因此，对这种方式收集的电子数据，审查其完整性和真实性最为关键。
2.
那么，如何审查完整性和真实性呢？
答案就是，辩护律师应当核实审查电子数据原始介质，判断原始介质中的电子数据与打印件的是否一致。
实务中，电子数据打印输出件使用频率非常高，公诉方往往出示的仅是电子数据的打印件，而未展示电子数据的原始存储介质，如手机、电脑等。
对此种情况，我们可以要求公诉方出示原始存储介质与打印件进行核对，从而印证打印件、拍照图片的完整性与真实性。
比如，对于微信聊天记录而言，仅凭侦查机关对聊天记录的拍照图片，并不足以确认图片内聊天者的真实身份，需要通过与原始电子设备进行核对，才能确认其真实性。
而对于存在于电子存储介质的录音或录像视频而言，如果控方未提供录制的原始载体，或者经过鉴定能够证明录音录像经过了人为剪辑加工，那么这种录音录像则不具有真实性，依法不应采信。
3.
好的，让我们再回到开篇当中的场景中来。
假如你是那位生产、销售伪劣商品案中，嫌疑人的辩护律师，公诉人在法庭上出具了微信聊天记录的照片，以此来证实嫌疑人生产、销售伪劣商品的金额，针对这样一份证据材料，该如何质证呢？
一般情况下，我们会提出：
"
审判长，我们对该份证据的合法性存在异议，具体理由是，公诉人出具的是一份电子数据。
但是电子数据的提取，应当按照两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十条的规定，即：收集、提取电子数据，能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态。
而控方出示的证据，没有对涉案手机这一原始存储介质进行扣押和封存，违反了上述规定的要求，取证不合法，建议合议庭不予采信。
但是，公诉人一般会这样予以回应：
"
审判长，根据《电子数据若干规定》的第十条，由于客观原因无法收集、提取电子数据的，可以采取打印、拍照或者录像等方式固定相关证据，并在笔录中说明原因。
同时，侦查机关在案发现场办案紧急，因客观原因没有对原始储存介质进行扣押和封存，而是对手机微信聊天记录进行了拍照固定，同时，侦查机关也在笔录中进行了原因说明，因此，侦查机关取证合法，建议合议庭予以采信。
面对公诉人的答辩，辩护律师可以继续据理力争：
"
审判长，公诉人出具的照片，没有当事人的签字确认，没有见证人的见证，加上刚才辩护人提到的，侦查机关取证不合法，现有证据不能确定打印照片与原始存储介质中的内容是否一致，因此，控方出具的证据真实性存疑，建议合议庭不予采信。"
当然，也有可能侦查机关确实扣押了涉案的手机，如果辩护律师一味认定该证据的合法性、真实性存疑，让合议庭不予采信，会让法官认为辩护律师在较真。
我们的目的尽管是建议合议庭不予采信该证据，但如果侦查机关扣押了涉案手机，控方之后又移送了手机，同时在法庭上展示了微信聊天这一电子证据。
那么，我们的质证等于是白忙活了半天。
所以，我们的最终目的是要核实侦查机关拍照固定的内容与原始存储介质中是否一致，是否经过了侦查机关的断章取义，甚至是篡改。
因此，我们在法庭上也可以换一个说法：
"
审判长，辩护人对公诉人出具的该组照片，其取证不合法，但为了查明案件真相，我们建议控方在法庭上展示扣押的原始存储介质，也就是当事人的手机，比对照片中展示的内容与手机中反映的内容是否一致，以此来认定该证据的真实性，该证据关系到本案涉案金额的认定，关系到被告人的量刑幅度，请合议庭予以考虑。"
这种以退为进的质证方式，往往能够让法官和公诉人所接受，也能够一针见血地指出问题所在。
好的，以上我们就侦查机关通过拍照方式固定电子数据，如何进行质证这一问题进行了分析。
一个小结
首先，侦查机关对提取电子数据应当扣押原始存储介质。
其次，只有存在客观原因的情况下，才能采取打印、拍照或者录像等方式固定电子证据，当然，控方所说的案发紧急的情况，肯定是不属于客观原因的。
最后，回归到我们质证的最终目的，因为一般情况下，辩护律师质疑证据的合法性，是很难说服法官。那么，我们就要质疑证据的真实性，这就需要提请法官将原始存储介质与电子数据的照片进行比对，以此认定拍摄照片的真实性和完整性。
//////////
接下来的质言辩语环节，我们一起看一下英国丹宁大法官关于电子证据的阐述：
如果说在物质世界、能源世界里，人们主要靠所谓的神灵、证人与实在之物，以至于“能源证据”来定案的话，那么，在信息世界里这些所谓的传统证据肯定退居次席，唯有电子证据才是解决法律纠纷与纷争的致胜武器。换言之，在信息世界里，电子证据当仁不让地成为新的“证据之王”。
来源：公众号“庭立方”，2019年8月14日
作者：何冰冰（庭立方产品中心主管）
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打官司就是打证据，什么样的东西，才能呈上法庭作为证据？如何整理提交才更高效？证据规则一文厘清！
打官司需要准备的证据
想要法官支持你的诉求，就要有相应的证据来证明你所言不虚。证据越充分胜诉率越高，从证据链来看，打官司需要准备的证据，以民事诉讼证据为例，无外乎以下八种：
用证据说话
1、当事人的陈述，诉讼中原告、被告所发表的对案件事实的陈述。
2、书证，通过记载的内容对待证事实具有证明作用的材料，包括各种书面文件、记载符号、图案内容的物件。
3、物证，能够证明案件情况的实物或痕迹，如货物、用具等。
4、视听资料，以声响、图像等方式记录的资料，包括无声的视觉资料，如图片、幻灯片；听觉资料，如录音带；声像资料，如影片。
5、电子数据，以数字化形式存储、处理、传输的文字、图形符号等数据，如电子邮件、微信聊天记录等信息和电子文件。
6、证人证言，合格的证人向司法机关陈述的与案件情况有关的内容。
7、鉴定意见，各行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见。
8、勘验笔录，勘验人员经过现场勘验、调查所做的记录。
上述证据必须按照法定程序获取，经全面地、客观地审查后，查证属实且与待证事实存在关联性的，才能作为认定案件事实的根据。其中，当事人向人民法院提交证据应当提交原物或原件，如需自己保存证据原件、原物或者提交原件、原物确有困难的可以提交经人民法院核对无异的复制品、复印件、副本等。需注意，仅有复制品或复印件无法提供原件、原物的，复制品或复印件比原件的证明力低，且必须查证属实，才能作为认定事实的根据。
如何整理提交更高效？
提交证据也是一门学问，好的证据整理更有利于证明自身主张。法院对于证据提交，不管是在线还是线下提交，最基本的要求：当事人起码要对所提交的证据材料制作证据目录并逐一分类编号，对证据材料的来源、证据对象和内容作简要说明，签名盖章并注明提交日期。
综合来看，证据整理应注意以下几点：
1、证据目录简洁明了
证据目录以表格的形式呈现更直观，要填写好对应证据编号、名称、来源、页码等内容，学会合理分组归类，便于查阅，突出重点。其中证据编号要以一定逻辑分门别类，如按时间、地点、人物顺序排序；证据名称以证据种类、特征概括命名最佳；证据来源要写清楚，方便定位到所涉案件。
2、证据链完整
证据形式与内容都要确保完整性。形式即证据目录的编写，文字与图片清晰完整；内容即证据完整连贯，对待证事实形成闭环。以录音取证为例，双方就所谈论的问题及表态均有明示，具有连续性、真实性，不可擅自剪辑、截取或者伪造，还要配合录音对话逐字句做文字整理，列明对话主体及时间，能完整证明待证事实。
3、电子证据注意载体
采用截图、拍照、录音、录像、公证等方式对电子证据的内容进行固定。不要删除原始存储设备里的证据，可以将相应的图片打印出来，音频、视频拷贝到其他存储器上，进行线下提交。
4、及时完成举证
确保在举证期限内完成举证，不能及时收集证据的，应当在举证期限届满前书面申请延长举证期限。申请证人出庭作证的，也要在举证期限届满前提交申请书。
打官司就是打证据
除特殊情况下的举证责任倒置外，一般情况下谁主张、谁举证，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。收集并运用好证据是打赢官司的前提，有效证据越多，胜算就会越大。以借款纠纷为例，债权人主张债权的，一般需提供：①借款协议或借据；②借贷双方交付、收到钱款的凭证；③有关担保的证据（如有）；④债务人借款用途的证明；⑤债务人应当支付利息的证明（如有）；⑥其他能够证明借贷关系的证据，如证人证言、视听证据等。
诉讼中，法院会围绕证据的合法性、真实性、关联性来进行质证，一般重点关注以下几点：①证人或证据提供者与当事人有无利害关系；②证据与本案事实是否有关；③证据的形式、来源是否合法合规；④证据的内容是否真实；⑤证据是否为原件、原物，如果是复制品是否与原物件相符。
为了确保证据效力，除了尽量搜集能够证明主张的证据外，对于证据的提交也要注意更多。纸质证据应尽量根据法院和对方当事人人数提交证据副本，庭审时携带证据原件供核对，无法提供也要说明证据来源。切记，侵犯个人隐私取得的偷拍、偷录、偷摄等证据，均会因违法获取而不能作为定案根据。
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很多人在后台咨询婚姻问题的时候都离不开“出轨”这个问题，“老公出轨想离婚，但对方不愿意怎么办？而且手上没有直接证据，怎么证明？”
说到证据肯定很多人第一反应就是带人去“捉奸”，直接拍他们不就好了，可是往往这种情况总是离不开另外一个违法行为，就是“隐私权”。
小汤今年40岁，10年前，她与丈夫小朱结为夫妻，二人年纪相仿，所以婚后很快就生了一子。
先成家后立业，于是小朱就开始打拼自己的事业了，小朱开始在外地办起了工厂，生意还挺不错的，事业蒸蒸日上，但是由于工作的原因要经常往外地跑，所以小朱干脆就住在了外地，开始了和小汤两地分居的生活。
由于和妻子两地分居，小朱反而和30多岁的秘书因为工作关系，交流变多，日久生情，甚至开始同居。
小汤开始察觉丈夫变得冷淡，于是起了疑心，不久后丈夫和秘书的关系传到了小汤的二中，自此夫妻二人开始多次吵架，小汤想要离婚，但是小朱却怎么也不同意。
于是小汤就想着要自己的弟弟帮忙监视二人的行踪，很快小汤的弟弟就发现二人进入某酒店开房，于是小汤当晚就带着相机和其他三人一起强行闯入房间，并用相机拍下了二人在一起的裸照。
随后小汤再次要求离婚，小朱仍然不同意。
小汤于是向法院起诉，并提供了二人出轨的证据，这下秘书不敢了，她认为小汤侵犯了自己的隐私权，也要告小汤并要求赔偿精神损失费5000元，以及公开道歉。
法院认为,小汤未经许可且未获法律授权就带人强行进入二人所住的酒店,扰乱了秘书的生活安宁,侵犯了隐私利益,构成侵权行为,应当向其赔礼道歉。
最后虽然被判离婚，但是小汤也要向对方道歉。
曾经还有妻子带着人手上小三的家中强行破门捉奸，最后被告非法入侵等等。
破门捉奸最后却变成了侵犯隐私权、非法入侵，怎么会这样？难道这些视频、照片不能作为证据吗？
当然不是！
看看下面这个案例，告诉你应该如何争取取证！
小张婚后与丈夫小肖感情不和，向法院提起离婚诉讼。
小张向法院提交了一份在家中客厅偷拍偷录的影像视频，证明小肖在小张身患重病期间，长期与其他异性存在婚外恋的出轨行为，夫妻感情已彻底破裂。
庭审中，小肖认为此份影像视频系小张在其不知情的情形下，在家中客厅安装录像设施，采取偷拍偷录的方式形成，取证程序不合法且侵害了他人隐私，该影像视频不能作为认定夫妻感情破裂的证据使用。
最终，法院未采纳小肖的抗辩意见，对影像视频的证据效力和证明力予以确认，认为小张和小肖夫妻感情确已破裂，判决准予离婚。
同样是取证，怎么这个就能作为强有力的证据呢？这难道不是偷拍吗？
难道偷拍偷录的“证据”可以作为证据使用吗？
当事人向法院提交的证据需符合合法性。对于偷录偷拍“证据”的合法性问题，要根据具体情况加以判断，不能简单地认为一概合法或一概非法。
最高法关于民事诉讼法司法解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”
因此，人民法院在审核、认定证据时，需根据该条规定排除非法证据。适用到个案中，法院应当根据具体案情审查偷录偷拍而来的“证据”，只有严重侵害他人合法权益或违背公序良俗达到严重程度时，才属于非法证据，应不予认定此类证据的证据效力。
本案中，法院通过衡量小张取得证据方法所损害的利益与诉讼保护的利益，认为小张在自己家中安装录像设施不存在严重侵犯第三人隐私的情形，其偷拍偷录的目的是为了维护自身权益，对小张提供证据的证据效力和证明力予以确认。
但要注意的是，若小张是将摄像头安装在第三者家中获知小肖与其他异性存在婚外恋行为，这时偷录偷拍的录像就有可能因严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定和严重违背公序良俗，被法院认定为非法证据。
可是不是所有出轨的人都会选在自己家啊，那要如何取证呢？哪些证据是有效的？
1、捉奸时拍摄照片、视频，是否违法？
捉奸拍照的行为，如果是在自己家里，并且主观目的在于保护自己的合法权益，并非意在侮辱、伤害对方，那么进行拍照是合法的。
如果拍照的行为并不是在自己家中，而是其闯入宾馆或第三者的家中捉奸拍照的证据就不具有合法性了，不能作为法院定案的根据。
2、如果丈夫和小三在外面偷情，妻子怎样收集有效证据？
如果过错方在外面购房或租房同居，当事人可以注意搜集房产公司买房合同或租房地物业公司有关两人租房、交物业费、水电费等有关证据。还有，如住宿宾馆的票据、视听资料、证人证言、公安机关的证明等。当你手里的证据都具备后，就能形成一个严密的证据锁链，这对打赢官司至关重要。
3、“捉奸在床”在离婚诉讼中的作用究竟有多大？
如果是在合理、合法的情况下去捉奸，那么“抓奸”便成为了一个有利的“呈堂证供”，可以以此来作为谈判的筹码。无论是谈协议离婚的条件、小孩的监护权、赡养费，还是要求和解金，甚至要求精神补偿等等，都占据了主动权。
搜集出轨证据还有什么方法?
1、可以在房门口外拍摄连续视频,如果视频能反映配偶与异性进入房间后第二天早上才出来,就能证明其出轨。
2、配偶与他人在公共场合有拥抱、拖手、接吻等亲密动作,相关视频和照片可作为出轨证据。
3、配偶以自己名义与异性租房并付房租、水电费,相关缴纳情况可作为证据。
4、邻居作证。
5、配偶与同一异性频繁而有规律的手机通话记录,尤其是在深夜时分的记录,可作为证据。
6、酒店开房记录,酒店大堂、电梯、走廊处的监控录像,可作为证据。
其实在我们生活中不管碰到任何问题，都不要自乱阵脚，一定要多学会运用法律武器来维护我们的自身权益。千万不要冲动，反过来让自己受伤。尤其是在实际操作中，出轨的证据一般都很难取证，所以一些人会在冲动之下做出一些过激行为，最后反而自己触犯了法律，所以千万不能冲动，毕竟取证不只一种方法！
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