离婚后法律上如何界定探视孩子,离婚后探望

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离婚纠纷中“探望困境”的解决之道

不能让“见孩子”成难题

探望权是法律保障离婚后未直接抚养孩子一方探望孩子的权利，该权利的行使需要直接抚养方的支持和配合。现实中，探望权的行使往往由于直接抚养方的不配合而受阻。即使进入强制执行阶段，也因为此类案件的特殊性而使得探望权的实现陷入困境。

近年来，一些法院创新探望权执行方式，通过发出《探望权自动履行承诺书》《家庭教育令》等方式解决探望权执行难题。目前正在征求意见的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》（以下简称《草案》），也为解决探望权执行难题进行了创新规定。

如何破解“探望困境”？结合《草案》的创新规定及各地的创新实践，记者采访了相关专家，探讨“探望困境”的解决之道。

被“阻碍”的探望权

探望权是原婚姻法2001年修正时的新增内容。民法典第一千零八十六条对此也有相应规定，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。

然而现实中，由于种种原因，直接抚养方往往拒绝履行协助的义务，甚至设置重重障碍阻止对方探望，迫使一方因与子女难相见而以探望权纠纷为由诉至法院。

在中国裁判文书网上，以“探望权纠纷”为案由的裁判文书数量近3万篇。这些判决书中，“拒绝配合”“推脱”“霸占”“阻挠”“避而不见”“协商未果”是高频词。直接抚养方拒绝“协助”的原因“五花八门”，包括对方未支付抚养费、离婚后双方家庭之间的摩擦、双方关系恶化、探望方式不利于子女身心健康、探望行为影响孩子学习等。

值得关注的现实问题是，探望权纠纷案件判决容易执行难。即使胜诉，想实现探望权也困难重重。

中国法学会婚姻家庭法学研究会理事、南京师范大学法学院教授陈爱武早在2005年就开始关注探望权执行难问题。根据她的研究，被执行人不配合、被探视的子女不配合、案外人阻挠等是探望权执行难的主要表现，原因主要在于缺乏有效的执行措施或者执行措施没有针对性，从而难以对被执行人产生震慑效果。

“探望权纠纷案件中的未成年人的父母乃至两个家族之间的矛盾和情感纠葛，带有非理性成分，未成年子女成为被一方或双方利用的‘砝码’，使得探望权执行雪上加霜。”陈爱武说。

中国法学会民法学研究会常务理事、四川大学法学院教授王建平说，父母与子女的关系，不因父母离婚而消除。未成年子女在成长过程中，需要未直接抚养方在情感上的滋润，由于部分夫妻在离婚时矛盾重重，离婚后未成年子女归一方抚养后，直接抚养方认为孩子与对方已经不再有关系，从而设置重重障碍阻止对方实现探望权。

“强行探望”不被允许

值得注意的是，不同于一般的执行案件，在探望权执行案件中，法院只能通过合法程序，强制被执行人履行义务，而不能直接对未成年人子女的人身、探望行为进行强制执行。

6月24日公布并征求意见的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第一百九十四条规定，“执行依据确定未成年子女由一方当事人抚养，另一方当事人或者他人拒不交出的，除依据前条规定的方法执行外，人民法院也可以将该子女领交抚养人。但是，满八周岁的子女明确表示反对的，不得领交。”

陈爱武解释说，“领交”不是强制，而是温和地“领走和交接”，不涉及对未成年人的人身进行强制。“满八周岁的子女明确表示反对的，不得领交。”表明“领交”是有限度的。从保护未成年子女利益的角度出发，即使是未满八周岁的孩子，当他们对执行行为强烈抵触和明确反对时，也应当查明原因，做好相关人员的思想工作，或者在科学评估的基础上继续执行或者暂停执行。

而在探望权纠纷案件中，当被执行人不配合探望权执行时，法院是否同样可以采取将被探望子女领交探望人的方式？

王建平认为，在探望权案件中直接将子女领交探望人的方式并不合适。未成年子女不是探望权行使的义务配合主体，父母一方不得对未成年子女进行强行探望，也无权请求法院强制未成年子女配合。

陈爱武也认为，法院一般不可以采取将被探视的子女领交探视人的方式。对未成年子女的探视权，涉及的是探视行为，从行政法中比例原则角度来说，无须采取更为严厉的“领交”子女的方式实现探视权。如果直接抚养人拒不接受和解和说服，拒不配合探视，则构成非良善父母，探视权人在必要时可以向法院申请变更监护人，要求法院判决由自己担任监护人。

“孩子是人不是物，更不是执行的客体，探望权执行应当注意呵护孩子敏感的自尊心，并在和缓的环境下实施探望，直接抚养方的配合是实现探望权的重要因素。做好双方的思想工作依然是重要选项。”陈爱武说。

拟“升级”强制措施力度

按照民事诉讼法及相关司法解释的规定，对于拒不协助另一方行使探望权的有关个人或者组织，可以采取拘留、罚款的强制措施。个人罚款限额为十万元以下，单位罚款金额为五万元以上一百万元以下。拘留的期限为十五日以下。一般来说，罚款、拘留不得连续适用。

《草案》第一百九十三条、第一百八十八条对有协助探望义务的被执行人的罚款、拘留强制措施进行“升级”。罚款方面，虽然对个人和组织的罚款上限和民事诉讼法第一百一十八条的规定相同，但《草案》建立按日罚款制度，累计罚款天数不超过一百八十日。此外，《草案》建立特殊拘留制度，对拘留期限进行大幅提升，当拘留期限届满后，被执行人仍未作出特定行为的，可以再次予以拘留，但累计拘留期限不得超过六个月。

陈爱武说，探望权案件执行难很重要的因素在于不协助执行的成本低。此前，由于罚款额度有限，起不到震慑作用，且拘留通常只能拘留一次，对于当事人之后的继续拒不履行行为，执行人员往往束手无策。另外，此前罚款和拘留措施没有专门针对探望权和交付子女等涉及未成年子女案件的执行进行规定和界定，具体适用时往往依据不足，执行人员不会用或不善用这些强制措施，使得拘留和罚款强制措施在探望权纠纷案件执行中的效果不尽如人意。

“《草案》强化执行力度，按日罚款体现涉未成年人案件执行的紧迫性，足以使被执行人受到震慑；特殊拘留制度的设立，同样提高拘留措施的震慑力，可以更好地维护法院裁判权威，保护未成年子女的合法权益。”陈爱武说。

王建平认为，按日罚款和特殊拘留制度的建立，均带有惩罚性，是对藐视法院生效判决的强制处罚，有利于现案和积案的执行。虽然是按日罚款，但赋予法院酌情裁量的权利以及被执行人对罚款决定不服的救济途径，拘留措施也设置了提前解除的条件，说明拘留、罚款不是目的，执行裁判才是目的，是为了让被执行人认识到法院生效裁判的权威性。

破解“探望困境”仍需多方合力

除《草案》上述解决执行难的条款外，破解现实中的探望权执行难题还应做哪些努力？

陈爱武说，探望权纠纷案件执行难，其中一个重要原因是夫妻双方将个人感情纠葛带入对未成年子女的抚养关系之中，通过拒不协助探望作为惩罚对方的方式。解决探望权执行难的深层次举措是加强家庭文明建设，真正落实“注重家庭、注重家教、注重家风”。此外，还应加强宣传力度，最高人民法院和地方法院可以通过指导性案件、典型案例、以案释法等方式，引导全社会认真对待离婚后子女抚养和探望问题。

记者注意到，十三届全国人大常委会第三十五次会议分组审议《草案》时，有委员建议根据家庭教育促进法的规定，责令被执行人接受家庭教育指导，教育引导被执行人正确地树立探望观念，从根本上解决探望权执行难的问题。

近日，上海、苏州、广州等地法院在探望权纠纷案件执行过程中就加入了家庭教育指导。以上海为例，今年2月，上海市宝山区人民法院向一起离婚后探望权强制执行案中的被执行人发出宝山区首份《家庭教育令》，也是上海市首份在执行阶段发出的《家庭教育令》。

王建平认为，法院应在裁判文书中附加相应条款和解读，提前告知当事人合理行使探望权，并提前警示和告知当事人违反相应承诺可能承担的法律后果，减少日后探望纠纷、强制执行的发生。

类似方法已经在部分法院适用。今年以来，广东、四川、江苏等地法院通过发出《探望权自动履行承诺书》的方式，对离异夫妻关于子女探望权问题作出引导约束，就如何依约行使探望权及如何依法配合对方行使探望权作出承诺。

此外，王建平建议，对探望权纠纷案件中不履行法院生效裁判的党政机关工作人员，增加党纪政纪惩戒。将拒不履行协助义务的被执行人纳入失信平台，进行相应的信用惩戒，并向社会公开曝光。

来源：《民主与法制》

知到 | 离婚后，抚养权如何判定？

引言

离婚时，子女自身的情况是影响抚养权判决的客观因素之一。我国近年来离婚率不断升高，婚姻破裂导致的子女抚养权归属也随之成为一个突出问题。

子女抚养权的判定，一般由双方当事人协商处理，协商不成，可以向人民法院提起诉讼。如果有一方自愿放弃抚养权，此时可以认定孩子的抚养权归属另一方所有，放弃的一方需要支付孩子的抚养费用。

但在司法实践中，双方对子女抚养权互不相让或者双方都不愿取得子女抚养权的情况并不罕见。

案例简介

妻子王某在发现丈夫刘某有外遇后，向法院提起离婚诉讼。王某通过调查取证，获得了刘某与第三者马某共同居住的物业证明、酒店入住登记记录、微信聊天记录以及刘某向马某打款的凭证等。

对王某的离婚要求，刘某没有表示异议，但双方对孩子跟谁生活的问题有很大的分歧。

庭审中，王某认为夫妻双方感情破裂的原因是因刘某与他人同居，即刘某对离婚有过错，其缺乏家庭责任感，不适合孩子的成长。又因为孩子只有4岁，平常和母亲相处的时间较多，因此，王某请求法院判决孩子归自己抚养，并要求刘某每月支付抚养费1万元。

刘某则以王某收入微薄，不能为孩子提供优越的生活环境为由，要求法院判决孩子归其抚养。

法院审理后认为，原告王某已经有证据证明被告刘某与他人同居，在婚姻中存在过错，缺乏家庭责任感。

考虑到孩子的年龄状况和抚养情况，判决孩子归王某抚养。考虑到孩子的实际需要及刘某的给付能力，判决刘某每月支付抚养费5000元，按月支付至孩子18周岁为止。

律师分析

法院判决抚养权归属，一般根据《中华人民共和国民法典》第1084条第3款的规定：离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。

也就是说，依上述法律，两周岁以下的子女随母方生活。对于两周岁以上未成年的子女，父亲和母亲均要求随其生活，子女随其中之一生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的，可以优先考虑与子女生活时间较长的一方。

但这并不是说法院就一定会将孩子的抚养权判给与子女生活时间较长的一方。法院判决抚养权归属原则上要从子女利益角度出发，在综合考虑子女的年龄、父母双方的身体状况、主观意愿、经济条件、对子女的责任感、家庭环境、父母与子女的感情、祖父母或外祖父母与子女之间的关系、子女的主观意愿等诸多因素，以及有利于子女身心健康，保障子女的合法权益的角度，根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的规定及《民法典》相关规定对子女的抚养权进行最终判决。

举个例子，当离婚夫妻中一方有过错，那么无过错的一方在争取抚养权的诉讼中取得孩子抚养权的可能性就会更大一些。

因为离婚夫妻一方因为过错，如婚外情、赌博、虐待、暴力等导致夫妻感情破裂，这些过错可能会对子女的身心健康产生不利影响，为了保障子女的合法权益，依据谁对孩子健康成长更有利就跟谁生活的原则，法院就会有很大可能将子女的抚养权判归无过错方。

抚养费的支付问题

离婚后，一方抚养的子女，另一方应负担必要的生活费和教育费的一部或全部，负担费用的多少和期限的长短，由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。

法院判决子女抚育费的数额时，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。

有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。

无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。

抚养费的支付方式，一般是定期给付，有条件的可一次性给付。司法实践中，若未与孩子共同生活的一方不同意一次性给付，且无迹象表明其具有不履行判决的可能性时，法院一般不会判决一次性给付。

结语

婚姻的失败往往是因夫妻双方的感情经营不善所导致，这种情况双方一般都有责任，但即便一方应承担较大的甚至是全部的责任，家庭的破碎对孩子来说都是无比残忍的。

离婚终结了家庭关系，从此以后，双方在法律上再也没有任何关系，而唯一还能作为连接桥梁的孩子，往往也会被心有不甘的一方用作报复工具，通过不让对方探视孩子等方式，膈应对方的同时非法剥夺了对方的探视权。

孩子是父母血脉的延续，探视权的正常行使，可以增加子女与不直接抚养自己的父或母之间的情感沟通和交流，有利于维护我国长久以来的血缘关系传统，也有利于孩子的健康成长。

剥夺孩子得到父母双方基本关爱的权利，会导致孩子心理、身理发育出现问题，因此，取得抚养权的一方应容许另一方对孩子的探视，不应为了报复剥夺对方的探视权，让孩子为失败的感情和婚姻买单。

「解读民法典」离婚后孩子不让探望，父亲就可以拒付抚养费吗？

离婚时小张和前妻约定，孩子由女方抚养照顾，小张一次性给付抚养费十万元。但离婚后小张以孩子不让自己探望为由拒绝支付抚养费。孩子不让探望就可以拒付抚养费吗？

——不可以。

《民法典》第四百六十四条 合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用本编规定。

小张探望意愿的落空是孩子不希望父亲进行探望。离婚协议既包括自愿离婚的意思表示，也包括双方对子女抚养、共同财产分割以及债权债务的安排，既包括财产权，也包括人身权，不同于商事主体之间签订的对价合同，不宜适用民法典合同编中的同时履行抗辩权。因此小张不能以孩子不让探望为由拒绝支付离婚协议约定的抚养费。

《民法典》——社会生活的百科全书

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文章来源：原创·吉林新闻综合广播

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