婚姻家庭法的渊源包括哪些,建立离婚冷静期的原因

近日，围绕首部《民法典（草案）》中关于“离婚冷静期”的条款是否应该删除，在网上引发热议。该条款于2018年8月被加入草案，规定“自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请。”意在减少因一时冲动而离婚的行为。

但在此次两会上，全国人大代表、作家蒋胜男（《芈月传》作者）提出删除“离婚冷静期”的建议。她在接受新京报记者采访时谈到，“这个条款出台的初衷本是为了避免当事人轻率、冲动离婚，维护家庭稳定。但以极少数人的婚姻问题强迫绝大多数人为此买单，在已经确认失败的婚姻中被迫延长痛苦，甚至因此有可能激化矛盾，增加人为冲突，很可能结果与良好初衷适得其反。”

她援引《2016年中国婚恋调查报告》中的数据，指出“闪婚闪离”的人不足5%，“绝大多数人都是经过深思熟虑后决定婚姻大事的，法律不应该用小部分人的情况来一刀切地对待整个想要离婚的群体。” 全国人大常委会法工委回应，离婚冷静期只适用于协议离婚，对于有家庭暴力等情形的，一般是向法院起诉离婚。

然而，面对逐年攀升的离婚率，设置“离婚冷静期”，已经成为越来越多国家的公共政策。美国、英国、加拿大、韩国等国，都有一个月到一年的“离婚冷静期”规定，根据韩国的经验，在该制度试行半年后，协议离婚取消率从6%上升到23%。而在中国的一些试行地区，也有不少人在冷静期打消了离婚的念头。

《民法典（草案）》为何要引入“离婚冷静期”？设立离婚冷静期，能挽救那些濒危的婚姻吗？它是否会阻碍离婚自由？怎样才能在离婚时实现实质公平？以及关于单身女性冻卵，法律是否落后于现实？围绕这些问题，新京报记者专访了中国政法大学教授、婚姻法专家金眉。她认为离婚冷静期的设立有利于减少冲动离婚，它不但不会阻碍离婚自由，还有利于促进家庭圆满和社会稳定，对未成年子女的培养也有积极意义。

采写 |彭镜陶

金眉：中国政法大学教授，主要研究方向：婚姻家庭法及其历史研究。

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离婚冷静期在国外有先例，

应避免随意离婚

新京报：民法典草案拟引入离婚冷静期，你支持吗？离婚冷静期相关条文出台的背景是什么？

金眉：最近这些年出现了很多冲动离婚的情形。我举个极端的例子，曾经北京有一对夫妻，在一个月之内结婚、离婚八次。第一天上午去办了结婚证，到下午就去离异，后来登记部门的工作人员说，我们的习惯是不能当天结当天离，让他们第二天再去。这样的例子促使我们思考离婚是否应该随意。

还有一些人离婚是因为看到公共政策的改变，像前几年限购政策出台以后，很多夫妻去“假离婚”，当然法律上是没有“假离婚”的。这些离婚是为了追求经济利益，这样的公共政策也容易导致冲动离婚。一些地方政府也做了尝试，比方说山东济南某区、安徽蚌埠某市，都尝试在协议离婚的时候，给当事人设立一个预约期，让他们考虑一周再决定是否办理。地方实践效果良好，确实让一部分冲动离婚的夫妻和好，最终没有离婚。所以我想，这一次把离婚冷静期的条文设置到民法典当中，从立法者的角度来讲，还是希望离婚率大致保持一个比较平稳的水平。我们要考虑离婚率及社会稳定程度，还有包括有未成年子女的家庭，婚姻的解体是否会对未成年子女有很大的影响。

新京报：离婚冷静期的设置在国外有先例吗？

金眉：从设置离婚冷静期的渊源来讲，我想先追溯到中国的婚姻制度，中国人离婚有两个途径，一是到民政部门办理协议离婚或者登记离婚，还有一种是到法院去诉讼离婚。协议离婚制度学习的是苏联，但是现在俄罗斯也修改了，如果夫妻有未成年子女的，那么不允许通过协议离婚这种方式解除婚姻，而要求必须到法院去诉讼离婚。这个设置也是为了保护未成年人的利益。

离婚冷静期的设置，不是我们国家创造的制度。西方很多发达国家都有离婚冷静期这种制度设计，比如，法国规定的协议离婚有结婚时间和冷静期的限制，规定结婚以后6个月之内不能够去协议离婚，同样，协议离婚要求有三个月的考虑期。在美国的许多州，设置离婚冷静期也并不罕见，美国加州应该说是女权比较强势的一个州，它们设立的离婚冷静期是6个月，时间比较长。德国没有离婚冷静期，但是德国的家庭法只允许通过法院诉讼离婚，不允许协议离婚，就是不允许到民政部门去登记离婚。为什么德国人有这样的设计？因为德国的立法者认为离婚是重大的身份改变，必须到法院办理。所以，从这些西方国家的设置来看，离婚是一个很慎重、很严肃的事情，要避免随意性。

陈道明、蒋雯丽主演的《中国式离婚》剧照。

新京报：为什么离婚要避免随意性？

金眉：婚姻行为是一种法律行为。法律行为从形式上来讲分要式和非要式行为，世界各国都将婚姻规定为要式行为。那么要式行为要设立什么样的形式，这是立法者需要考量的。所以，为什么一些国家要设立离婚冷静期呢？是因为考虑到离婚不仅仅是身份的重大改变，而且还涉及财产分割、子女抚养，这都是大事情，不是小事情。所以，设立离婚冷静期，实际上就是用时间来保证离婚意思表示的真实。

实际上，我们都知道，到婚姻登记处去办协议离婚的，当事人的情绪是很复杂的，有一部分人是经过反复的思量，慎重考虑去离婚的，他们属于比较理性的人。还有一部分人确实是很冲动的，两个人吵架吵到一定程度，谁也不服谁，就要去离婚。到民政部门以后，有的当事人对协议离婚的内容并不是很清楚，也不知道它能产生什么效力，只知道要解除婚姻关系，而针对双方达成的财产协议、财产分割协议、子女抚养等并不了解。男女双方的智力水平、社会经验、文化水平、家庭地位都不同，会导致他们对协议离婚的这种法律后果会产生一些偏差，在这种情况下，给预备离婚者设置一个冷静期，有助于避免因冲动导致的不良后果。

冯小刚导演的《我不是潘金莲》，讲述一位因“假离婚”而不断打官司的农村妇女的故事。

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离婚冷静期

并未限制离婚自由

新京报：全国人大代表蒋胜男表示，拟提交关于建议删除民法典草案离婚冷静期的相关条款的话题冲上热搜，你怎么看待取消离婚冷静期的建议呢？

金眉：她认为离婚冷静期限制了离婚自由，但是我个人认为法律并没有说当事人不准离婚对吧？法律只是说在登记离婚的程序上，给当事人延迟一个月，过去当事人要离婚，只要到民政部门，对财产分割、子女抚养达成一致协议，立马就颁发给离婚证。现在是延迟一个月，同时诉讼离婚的大门是敞开着的。

这个制度设计就是要用时间来保证离婚的意思是真实的。那么，离婚的意思表示是真实的应该包括三个内容，一是离婚本身，二是双方愿意，三是关于财产分割、子女抚养等所达成的协议，是双方的真实意思，同时给当事人一个月时间反悔的可能。

新京报：离婚冷静期适合所有去协议离婚的群体吗？是否存在少数绑架多数的情况？

金眉：明确规定家庭暴力不适用于离婚冷静期了，对于其他情况，可以在试用过程中增加一些具体情形来限制。

《等待》哈金著，金亮译，磨铁|四川文艺出版社，2015年6月。

新京报：你觉得人大代表的提案有哪些不足之处？对于本次民法典有关婚姻部分的条文，你有什么建议？

金眉：人大代表应当更多地关注《婚姻法》里关于离婚条款的实质公平，而不要就着一个不是特别重要的问题去纠缠。在《婚姻法》里，如何实现实质公平其实是大有作为空间的，比方说，婚姻的年限在法律上有没有价值？结婚一年的人离婚，跟结婚十年、二十年、三十年的人离婚，对家庭的贡献是不一样的。再比方说现在的职业女性，实际上在家庭里的贡献是超过了男性。因为她们除了8小时的工作，跟男性一样上班挣钱，还要抚育子女和做家务。

相较于职业女性，可能现在的农村女性还要轻松一些。因为农村家庭有自然的分工，男主外女主内。所以除了要考虑离婚法的实质公平，还要去考量离婚以后到底男女两性的地位有什么改变？这个地位的改变包括了社会地位、经济地位，等等。

新京报：既然离婚都需要冷静期了，但是结婚没有冷静期，会不会结婚成本太低，而离婚的成本太高呢？

金眉：国外的结婚往往要有一个公示期，公示期3到4个月，公示期满以后才会生效。这个公示期也意味着给当事人一个后悔期。同时第三人还可以举报，比如说婚姻存在无效的情形。所以现在有一个东西是需要我们去衡量的，就是中国人的观念觉得男大当婚，女大当嫁。但当代社会人们追求的两性结合的模式多元化了，就是一个人如果认同婚姻的价值才去结婚。如果不认同就不要去结婚，可以同居等等。现在这种两性结合方式多元了，法律也没禁止，那就是自由的。

但是，如果选择婚姻，就要明白婚姻的规矩和责任。如果接受不了，就不要去结婚。我们在结婚这个阶段，是对国民缺少教育的，我们很多人其实根本不知道结婚要承担什么责任，享有什么权利就去结婚了。但是结婚和离婚还是不一样的，结婚直接涉及的是两个人，但是离婚的时候可能涉及子女抚养和财产分割。

新京报：还有人提议离婚过错方少分或者不分财产的，离婚过错方是不是很难界定？

金眉：法条里只规定了弄虚作假侵占夫妻共同财产，那么分割共同财产时才少分或者不分。对于离婚时候的过错方，只是说无过错的一方有离婚损害赔偿请求权，至于赔多少，这个要看具体的个案，那么基本上是由法官自由裁量。至于过错方如何界定，有明确的规定，比如说重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员和有其他重大过错。其他重大过错也要交给法官自由裁量。

电视剧《新结婚时代》剧照。

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保障女性的平等生育权

和选择婚姻的自由

新京报：怎样看待关于保障女性平等生育权、赋予单身女性实施辅助生育技术的提案？

金眉：这是一个很好的提议。因为从一个人自然的生长发育来看，教育部规定的学制年限太长了，一个人博士毕业就要到30岁。不光是中国社会，全世界结婚的年龄都推迟了。结婚的年龄推迟，意味着女性的最佳生育时间错过了。生育是每个人的人权，每个人都有权想繁衍自己的后代，至少应该不反对，法律不禁止单身女性冻卵。我还想我们的法律不应该到此为止，还应该往前走一步，要认定单身也有生育权，不能把生育权当成一个身份权，如果把生育权当成一个身份权，就只能说拥有特定身份的人才有生育权，其他没有身份的人就没有生育权，这是不正确的。

现在现实其实是走在了立法的前面，而且这一次民法典在婚姻家庭领域、人工生育领域，没有反映21世纪的时代特点，这是一个基础性的制度漏缺。

新京报：我们究竟该如何理解婚姻？又该如何从法律角度看待未婚同居行为？

金眉：我们在讲具体制度设计的时候，总有一个东西支配我们对婚姻的认识。其实，《德国民法典》关于婚姻的定义，就是男性和女性终身性的结合与共同生活。它的定义在今天一些中国人看来可能还偏保守。西方国家的立法是分层次的，有结婚法、同居关系法，分不同的层次满足不同人的需求。

人是孤独的个体，需要有一个共同生活的伴侣。至于共同生活的伴侣是采用哪种方式的结合，是婚姻，还是同居，这是需要考虑的。两种伴侣关系追求的目标是不一样的，像法国法律对婚姻有忠诚的要求，但是对同居关系没有忠诚的要求。

电视剧《中国式离婚》海报

离婚是要到法院去诉讼离婚或者到行政机构去登记的，但是同居解除关系是非常容易的，三个月之内，两个人不在一起自动解除，它有一个很清楚的分界，就是婚姻和同居的分界。我觉得这比较好，能适应婚姻的就去结婚，适应不了婚姻的就选择同居，有同居法来约束，如果同居都受不了，那选择别的形式也可以。

新京报：今年两会出现了大量有关女性权益的提案，对于婚姻的讨论也特别多，你觉得为什么会出现这种情况呢？

金眉：女性对自己的地位感到焦虑。这种焦虑来自现实生活中对女性的要求，现代女性非常不容易，一方面要在职场跟所有的男性一样打拼，回到家庭来以后也需要打拼。现代社会，婚姻很容易解体，这导致了老年妇女和年轻女性也对婚姻有一种焦虑。另外，还涉及一个更深层次的问题就是现在的女性地位，法律上说男女是平等的，但实质上的平等是不是已经做到，其实是需要考量的。

本文为独家原创内容。作者：彭镜陶；编辑：张婷、徐伟。校对：付春愔。未经新京报书面授权不得转载，欢迎转发至朋友圈。