违约金与损害赔偿浅析以及合同中的违约责任条款的撰写探讨

引言

随着全社会法律意识的提升，合同已是经济活动中不可或缺的环节，企业间在进行交易磋商时，除了关注价格、质量、交付验收等商务条款之外，违约责任、争议解决等法律条款也成为兵家必争之地。违约条款之争，争的不是诸如甲乙方地位这样的虚名，而是合同履行遇到障碍时的实际利益，它不仅为损失预设了救济路径，也是根据履行情况对双方利益的动态调整。违约条款承担哪些作用？法律如何调整？又有哪几种常见表现形式？是本文的主题。

一、违约金的赔偿性、惩罚性和责任限制性

1、损失赔偿与补偿性违约金

《民法典》第584条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。”

这是法定的损失赔偿，在没有特别法律规定和约定的情况下，违约导致受害人所受到的全部损失都应当由违约方赔偿，损失的范围是指在不存在违约行为时守约方履行合同可以获得的利益扣除在违约情形下守约方的现在利益，包括两类，一是实际损失，也就是现实利益的损失，比如买方逾期提货，导致的仓储费用的额外支出；运输不符合要求导致货物受损等。二是可得利益损失，即合同正常履约情况下可以获得的利润，比如生产的利润、经营的利润、转卖的利润。不过，受害人主张上述损失赔偿都需要承担证明责任。

补偿性违约金，本质上就是在订立合同之初就对损失赔偿进行约定，违约行为出现后，依照当事人预估的损失进行赔偿。因此，补偿是违约金最主要的作用。约定违约金具有清晰的标准或金额，可以降低受害人损失举证的难度，依约定处理违约情形既尊重当事人意思自治，处理过程也更加便捷，当然，补偿性违约金不应超过损失。

2、惩罚性违约金

超出损失范围的违约金，被认为兼具惩罚性。当事人拟定合同时将违约金设置的略高一些，是为了向对方施加压力，敦促合同的履行，起到警示作用，尽量避免恶意违约，在违约实际发生后，体现出真正的惩罚性。此时的违约金就不再以实际损失的发生为前提，而是综合损失、过错程度、预期利益等因素。消费领域的惩罚性赔偿就是典型，《消费者权益保护法》第55条第1款规定，经营者有欺诈行为的，须应消费者要求，增加购买价格三倍的赔偿金额。

3、违约金限制责任作用

合同方有时也会出于损失难以控制或远超获益的担心，利用违约条款来限制责任。最常见的例子就是物流业的货物毁损灭失，快递公司会极力主张根据快递单记载的《国内快递服务协议》条款以及《中华人民共和国邮政法》第47条第1款第2项的规定，按照最高赔偿额不超过所收取资费的三倍进行赔偿。不妨关注一下快递单的格式条款，大多设置有损害赔偿上限，因此也建议对贵重物品选择合适价格进行保价。

二、违约金调整规则

《民法典》第585条第2款规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”（原《合同法》第114条）

乍一看这条款，似乎无论违约金高低，裁判者都可以调整，约定的意义被削弱。如果联系《合同法司法解释二》第28条、第29条解读，就会发现其中包含了两种不同性质的违约金。

1、损失填平原则下的调整

根据损失完全赔偿的原则，如果约定的违约金不足以填补损失，受损害一方可以选择在违约金之外主张其他损失，也可以直接请求根据实际损失增加违约金金额。上述两种选择殊途同归，在损失完全填补之后，便不得再主张。此时，事先约定的违约金可以看作是最低范围的损失赔偿。

2、惩罚性违约金的比例

怎样的违约金可以被认为是“过分高于损失”呢？追溯立法本意，在约定的违约金足以覆盖实际损失之外，高出的部分如果在适当范围内，可以起到保障合同履行，增加违约压力的作用，也就是具备了惩罚性。但如果溢出部分过高，则会导致守违约通过对方的违约行为过度的榨取利益，形成另一种不公。如何衡量惩罚性是否恰当，应结合合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素考虑。根据《合同法司法解释二》第29条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，可以认为是过分高于损失。

换言之，当约定的违约金高于损失的，与损失同等部分起赔偿作用，超出部分起惩罚作用，但惩罚性部分不超过实际损失的30%，否则可以依照当事人申请酌减。

最新修订，与《民法典》同时生效的《商品房买卖合同纠纷司法解释》第十二条也肯定了上述违约金调整的方式，“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少”。

三、常见违约责任条款简析

1、概括性违约条款，例如“一方违反xx合同义务，应当承担损害赔偿责任”。

概括性违约条款主要是起到提示和强调作用，实际上运用的仍旧是上文提到的《民法典》第584条。这里不得不提到一个可能的误区，如果合同仅约定义务，而没有约定损害赔偿，在违约后是否要承担责任？比如，合同条款为“双方应对技术文件等保密信息承担保密义务”。答案是肯定的，但是，在概括性违约条款下，守约方本质上还是在主张损失赔偿，需要符合法定要件，对举证的要求较高，包括对方不履约或履约不合格、造成的损失和因果关系，还需要考虑是否存在免责事由。如果合同中对是否依过错等进行了明确约定，纠纷发生后的分歧也能适当减少。

2、约定违约金具体金额或计算方式，例如“单方解约，应当支付违约金x万元/合同总价的xx%”。

这是典型的违约金条款，符合《民法典》第585条第1款所规定的形式，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这类条款大部分是赔偿性质，当事人事先对某种违约行为可能带来的损失进行了预估并达成合意，如果该种违约行为发生，在与实际损失差距不大，双方倾向于降低争议解决成本的情况下，通常可以直接运用。如果差距较大，也可以主张增加。

3、逾期履行违约金及其限额，例如“逾期交付货物/支付货款，按照日千分之x支付逾期违约金，上限不超过xxx”。

通说认为，针对延期付款和延期交付的逾期履约违约金属于惩罚性违约金，不以损失实际产生为前提，主要规制行为。同时，根据《民法典》585条第3款，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

逾期拖延时间过长，导致违约金过高的情况屡见不鲜，确有调整的必要，但逾期履约违约金的上限一度颇具争议，特别是延期支付价款和延期交付货物的。《九民纪要》第50条对此进行了阐释，“除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”《九民纪要》的阐明可以说是回归到了对惩罚性违约金适度性的考量要素中。

棘手的情况在于，为了降低预期风险设置的违约金，以及损失没有实际发生或难以计算的情形下，以实际损失为基准的调整方式就失去了参照，此时虽然理论上可以依据约定主张违约责任，但失去参照导致法官有较大的裁量权，认可，在金额比例上缺少依据；完全否认，则违背了契约精神，也丧失了惩罚性。

小结

拟定一份包含违约责任条款的合同，就好像在飞机起飞前准备好降落伞。在主观上提示承担违约责任的可能性，打个预防针；在客观上，如果违约情况或损失确实发生，至少提供了基础的解决方案。虽然违约金约定后也可能被调整，但是在“实际损失”作为调整基准的模式下，充分证明实际损失，或是证明违约金与实际损失间的差额是具有相当难度的，恰恰衬托出约定的违约条款在便捷度和低成本上的优势。违约责任条款，值得拥有。