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民法典习惯在合同纠纷司法实务中的适用

北京市一法律师事务所 韩洪律师

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》第十条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法典》该条原则性地规定了习惯的地位和作用，确立了习惯在民法中的法源地位。裁判法官在处理民事纠纷时，如果没有具体的法律规则适用，可以用“习惯”填补法律漏洞，以习惯作为具体裁判规则。

《民法典》合同编中众多条款直接或间接规定了交易习惯。例如：合同编第一分编通则中，有关合同的订立、合同的履行、合同的权利义务终止等条款，第二分编分则中，买卖合同、借款合同、保管合同等条款。分析《民法典》合同编条款，交易习惯的规定贯穿合同的订立、履行、解释，先合同义务、后合同义务等内容。《民法典》合同编关于交易习惯的规定，为法官依据交易习惯处理合同争议，提供了裁判指引，如果出现了《民法典》第十条规定的情形，法官可能会以交易习惯作为具体裁判规则。

合同纠纷司法实务中，有关习惯的争议表现为对相关交易习惯的识别和认定。如果我们把习惯看作母集，交易习惯则只是其中的一个子集，后者具备前者的全部特征。因此，正确识别和认定交易习惯，需要从识别和认定习惯入手。

关于习惯的认定，“法释〔2022〕6号”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》（以下简称《解释》）作出了明确规定。《解释》第二条规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。”《解释》的规定表明，民法上的习惯，是指一般人从事民事活动时的具体行为规则，是一般人具有长期性、恒定性、内心确信性等特征的民间习俗、惯常做法等。习惯不是道德评价，是一种习俗的、惯常的行为规则，具有长期性、恒定性、内心确信性等特征。

根据习惯的概念和特征，我们可以得知，所谓交易习惯，无非是合同双方当事人在从事交易活动时所采用的一种具体行为规则，是双方当事人具有长期、恒定，并内心确信的一种“做法”。参照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法若干问题解释（二）》第7条规定，我们可以从“做法”是否是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，或者从“做法“是否为双方当事人经常使用等方面，对交易习惯进行正确识别和认定。

适用交易习惯处理合同纠纷，应当遵循谁主张、谁举证规则，且不能违背公序良俗。《解释》第二条规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院可以依职权查明。适用习惯，不得违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。”据此可知，当事人主张适用交易习惯的，应当就交易习惯及其具体内容提供相应证据，且不能违背社会主义核心价值观，不得违背公序良俗。

合同纠纷司法实务中，作为一方诉讼当事人或代理人，在面临法律、法规及司法解释对处理相关合同争议没有规定时，为维护己方合法权益，在向裁判法官主张适用某项具体交易习惯时，应当在对该项交易习惯的合法性完成判断的基础上，就该项交易习惯及其具体内容提供相应的证据进行证明。

其一，该项交易习惯不违反法律的强制性规定，不违背社会主义核心价值观和公序良俗。这是对交易习惯的法律价值评价和合法性判断标准。当某项交易习惯违反法律强制性规定和公序良俗时，或者违 背公平、公正、自由、平等、诚信等社会主义核心价值观内在要求时，就不会被认定为民法典规定的 “习惯”，不能作为裁判规则。例如：建设工程合同纠纷中，即使当事人各方存在转包、违法分包的习惯，但因违反法律的强制性规定，不具有合法性，不能作为解决相关纠纷的裁判规则。

其二，根据所主张交易习惯的性质或种类进行举证。如果所主张的交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，可以根据法律、相关司法裁判文书是否已经认可，或者是否众所周知、通过常理是否可以推知，采用主观、客观相接合的标准，对相对人知道或者应当知道该项交易习惯进行举证；也可以结合交易相对方从事同种交易的时间、次数，通过咨询相关地方主管部门、地方协会、行业协会，是否发布或制定过符合该项习惯的指引、规程等，以及交易相对方在和他人进行交易时是否采用过此项交易习惯等角度，进行举证。如果举证确实困难，可依法申请裁判法官向相关主管部门、协会等组织调查取证。

如果交易习惯只是当事人双方经常使用的做法，可以从双方此前的多次交易情况方面进行举证。