刑事专项律师,法学律师实务

[摘要] 刑事合规制度承载着一般预防及企业刑事责任轻缓化的刑罚理念，具有独特的机能及内涵，系我国落实对民营企业家依法不捕不诉不判处实刑刑事司法政策的具体体现。2020年3月，高检院启动合规不起诉试点探索工作。针对该制度推行中存在的若干问题，通过刑事法律及合规程序设计两个维度展开完善路径的思考。在此背景下，进一步探讨刑事合规推行过程中，刑事律师角色定位问题。

[关键词] 刑事合规 合规不起诉 刑事律师

一、刑事合规制度内涵及理念

1. 合规概念及历史演变

顾名思义，合规系指符合规则、规范。追根溯源，“合规”一词源于英文“to comply with”，根据《元照英美法词典》，该词系指服从、遵守、顺从。德国著名刑法学者齐白教授认为：“合规计划制定的是一种对—首先是法定的——有时又是伦理的或其他的预定目标的遵守程序。”[[1]]

刑事合规概念的形成不是一蹴而就的。20世纪70年代，美国爆发“水门事件”，使人们开始意识到反舞弊、反贿赂制度构建的重要性。“1914年芝加哥少年法庭的审前转处程序被借鉴用于处理单位犯罪案件”[[2]]，自此，作为刑事合规重要程序性激励措施的附条件不起诉便初见端倪。1991年美国颁布适用于单位被告人的《联邦组织量刑指南》，“首次在量刑规范中引入合规理念，要求企业建立具有预防违法犯罪功能的公司治理结构，并将企业是否实施有效的合规计划与企业刑事责任的评价挂钩”[[3]]。随着经济全球化的发展，不少国家如英国、澳大利亚、法国、新加坡等均在美国刑事合规政策基础上建立了符合本国实际的刑事合规制度。

（二）基本内容

有关刑事合规制度内容的规定，可从美国《联邦组织量刑指南》有关有效合规计划程序设计章节中探究一二。《联邦量刑指南》就有效合规计划具体规定了七个方面的程序条件：“A. 企业应建立合规政策和标准；B.企业应指定高层人员监督企业的合规政策与标准；C.企业不得聘用在尽职调查期间具有犯罪前科记录的高管；D.向所有员工有效普及企业的合规政策和标准，如进行培训；E.采取合理措施,以实现企业标准下的合规,例如利用监测、审计系统来监测员工的犯罪行为,建立违规举报制度,让员工举报可能的违规行为；F.通过适当的惩戒机制,严格贯彻执行合规标准；G.发现犯罪后,采取必要的合理措施来应对犯罪行为,并预防类似行为发生,如修改完善合规计划。”[[4]]据此，笔者认为应从司法机关及企业自身两个角度思考刑事合规制度的基本内容。

从司法机关角度而言，刑事合规主要内容为刑事不起诉制度，即检察机关针对涉嫌犯罪的企业给予检察建议，设定一定考验期，督促建立有效合规计划。考验期满后，企业若遵守检察建议并且建立有效的合规计划则不予起诉，否则将起诉定罪。该制度为刑事合规的核心内容，决定了制度效力及后续持续发展的路径。

从企业自身出发，刑事合规涉及以下几个方面的内容：

1. 重大事项的刑事合规参与机制

针对企业内部的重大决策如产品的研发与推广、外宣的设计与投放、资金的回流与使用等，应邀请外部刑事专业律师参与，就关键环节决策的确定提前进行刑事合规审查，确保决策不存在刑事违法及犯罪风险，为企业行稳致远的发展保驾护航。

1. 企业刑事法律风险的调查机制

企业想要建构完整的刑事合规体系，必须设置相应的风险调查机制，确保生产经营、运营管理等各环节刑事合规。企业所处行业不同，经营风险自然不同，只有结合企业自身特点设计合规调查机制，方能及时发现员工或规章制度的刑事违法苗头。

1. 刑事违规行为的内部惩戒机制

针对内部已经发现的违法犯罪行迹，企业应当设立一定的惩戒机制及应对机制，确保及时对涉嫌犯罪的行为作出处理，为企业及时止损并划定责任范围。

1. 刑事合规法律意识的培训机制

企业刑事合规的风险最终取决于人的风险，防范员工及高管的刑事风险即防范了企业的刑事风险。想要降低甚至杜绝企业内部员工及管理层刑事犯罪的可能性，就需要将“刑事合规”的理念通过成熟的合规培训机制深入人心。

（三）理念基础

刑事合规制度不断发展与完善的过程，恰恰彰显了该制度承载的理念。正如德国刑法学者所言：“刑事合规性不仅是一个噱头，而且具有理性的内核，……刑事合规性并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形势。”[[5]]

1. 一般预防犯罪理念

传统刑罚强调法律的特殊预防作用，即通过对某人科以重刑，以达到惩罚犯罪和震慑社会的目的，从而打击犯罪，维护社会稳定。但是如同奉行严刑酷法的秦朝无法打造太平盛世一样，仅靠特殊预防这一事后惩罚方式无法保障企业的合规发展。我们需将关注重点前移至预防阶段，方能铺平企业可持续发展之路。刑事合规制度发挥的是法律及内部规章制度的一般预防作用，相较传统事后刑罚而言，注重刑事合规意识的养成及机制的构建、合规文化的塑造。

1. 法人刑事责任轻缓化理念

传统刑法强调企业承担的是“替代责任”，该观点认为企业内部员工或代理人为了企业利益在企业授权范围内实施的犯罪行为，应当由企业来承担刑事责任。但是该观点忽视了企业已采取的合规预防措施，等同于对企业科之以严格责任，将直接导致企业和个人之间刑事责任分配的不公。且不容忽视的是，企业构罪与否关系员工及其家人、投资者等各方利益。如果某企业被定罪处罚，那么无异于对其判处“死刑”，其很难有“再生”的可能性，最终对经济社会的发展不利。故鉴于法律的政治效果及社会效果要求，我们需要向法人轻缓化刑事责任道路上前进。

二、我国刑事合规司法实践

随着全球化的发展，我国企业在走出去的过程中面临诸多合规挑战，如中兴事件、华为孟晚舟事件等。为国内企业长远发展保驾护航，最高人民检察院于2020年3月启动首批合规改革试点工作。该试点工作标志我国刑事合规司法实践旅程正式开启。由检察机关主导的合规不起诉改革试点工作系我国刑事合规制度核心内容，与我国已有的刑事程序设计具备衔接机制。

1. 立法基础

我国刑法规定的不起诉共分为五种，分别是法定不起诉、酌定不起诉、附条件不起诉、证据不足不起诉、特殊情形不起诉。其中酌定不起诉及附条件不起诉均属检察机关自由裁量权范畴，符合企业刑事合规适用条件。此外，认罪认罚系企业适用刑事合规程序的前提条件之一，而我国于2018年时已确立该项制度，具备推行刑事合规的立法基础。

1. 试点推进

自2020年3月起，最高人民检察院“企业合规不起诉”第一期试点在上海、江苏、山东、广东等地6家基层检察院开展。试点单位结合当地实际情况各自出台了相关实施细则，对合规不起诉工作进行了有益的探索。

1. 各地刑事合规政策

辽宁省人民检察院发布《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，明确规定涉罪企业合规考察制度的定义，系指“在企业涉嫌犯罪案件审查起诉过程中，设立考察期，在考察期内检察机关会同行政监管机关，指导涉罪企业制定合规计划，通过健全管理规章制度，规范生产经营方式，完善企业治理结构。在考察期结束后，检察机关将综合考虑犯罪事实、犯罪情节、合规计划完成情况、行政机关意见等因素，决定是否提起公诉的制度。”同时，该《意见》详细规定了合规考察制度的适用对象、时间、情形、考验期及专业介入等，并按罪名明确相互配合的行政监管机构，为检察机关推进工作作出详细指导。

江苏省人民检察院发布《江苏省人民检察院关于服务保障民营企业健康发展的若干意见》，强调“用足用好起诉裁量权，对具有从轻、减轻情节或者社会危害性不大且认罪认罚的民营企业涉罪轻刑案件，通过暂缓作出起诉决定督促企业建立健全合规体系。经过一定的期限后，若企业经评估达到刑事合规标准的，可依法对其作出不起诉决定或者提出从宽处罚的量刑建议，并撤回检察机关已公开的案件信息”。

浙江省岱山县人民检察院立足检察职能，制定《涉企案件刑事合规办理规程（试行）》。该院对移送审查逮捕、审查起诉的涉企刑事案件，在企业认罪认罚的前提下适用合规整改措施。由检察机关设置合规整改期，若期满涉案企业符合合规整改要求，并经公开听证后，检察机关视情况对其不起诉或从宽量刑；同时，该院设置合规监督员，帮助企业对违规行为开展自查整改，并根据企业自身风险情况建立一套有效完备的合规方案。

深圳市宝安区司法局发布《关于企业刑事合规独立监控人选任及管理规定（试行）》，该《规定》第十二条详细规定了刑事合规制度探索中独立监控人角色设置的职责及要求，明确独立监控人就“企业刑事合规情况进行调查，协助犯罪嫌疑企业制定合规计划以及协助区人民检察院监督合规计划的执行，并针对其履职情况、企业刑事合规建设出具阶段性书面监控报告，作为区人民检察院作相应处理决定的参考。”

1. 我国司法实践模式及特点
2. 司法实践模式

虽然各地刑事合规政策不尽相同，但是总体模式相近，可统一概括为“检察建议+第三方监管+附条件不起诉”模式。

首先，给出检察建议。针对符合合规不起诉条件的涉罪企业，由检察机关依职权或依申请启动合规制度的审查。在审查中，检察机关结合涉罪事实及情节、企业内部经营与管理等情况给出检察建议，对涉罪企业做出刑事合规承诺及整改要求。

其次，引入第三方监管。为确保合规不起诉制度公平、高效运行，2021年6月3日，最高人民检察院发布《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，明确建立第三方监督评估机制。该文件明确指出，第三方监督评估机制是“人民检察院在办理涉企犯罪案件时，对符合企业合规改革试点适用条件的，交由第三方监督评估机制管理委员会选任组成的第三方监督评估组织，对涉案企业的合规承诺进行调查、评估、监督和考察。考察结果作为人民检察院依法处理案件的重要参考。”虽然各地对监督员叫法不一，如深圳称为“独立监控人”、浙江称为“合规监督员”等，但职责及功能设定均相似，主要负责撰写合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，该角色可统一归入最高人民检察院“第三方组织人员”。

最后，作出合规不起诉或起诉决定。经过事前建议、事中督导，检察机关就涉罪企业考验期内的合规整改表现、合规制度建设情况、再犯罪危险性等通过公开听证的形式汲取多方意见后进行综合评定，对于符合合规不起诉条件的，作出不起诉决定；对于不符合不起诉条件，视情况作出起诉或起诉从宽处罚决定。

1. 试点阶段模式特点

我国刑事合规司法实践模式在适用对象、启动主体及时间、考察及落实等环节存在一定特点，具体展开如下：

第一，适用对象较为广泛

首先，无论从最高人民检察院发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，还是地方制定的实施细则如辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》，均明确刑事合规制度的适用对象不仅涵盖犯罪企业，还包括公司、企业实际控制人、经营管理人员、关键技术人员等与生产经营活动密切相关的岗位人员。

其次，刑事合规制度一般适用于可能被判处三年以下有期徒刑的轻罪案件。如辽宁省《关于建立涉罪企业合规考察制度的意见》第六条明确规定适用条件之一为“直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或单处罚金”。但是并非重罪一律不适用，文件第六条第六款仍然留有符合特定条件下的重罪人员适用合规考察制度的余地。

第二，启动主体和启动时间特定

根据各地制定的文件政策来看，目前刑事合规制度启动的主体限于人民检察院。但是值得注意的是，提出适用建议的主体则较为多元，包括涉罪企业及个人、辩护人或代理人、行政监管机关等。根据最高人民检察院《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十条规定，前述主体提出适用企业合规试点以及第三方机制申请的，人民检察院应当依法受理并进行审查。

目前我国刑事合规制度将启动合规程序审查的时间节点限于审查起诉之日起30日内，不包括前期侦查阶段及审查起诉后的审判阶段。但是启动时间的特定性并不局限提出申请的时间，涉罪企业等相关单位及人员可以在审查起诉之前提出申请。

第三，合规程序的具体落实明确

结合最高人民检察院发布的《试点方案》及各地出台的实施细则等文件，检察机关启动合规不起诉程序后，涉罪企业需经历一定考察期，时间在3个月以上12个月以下。在考察期内，涉罪企业需自行制定或聘请外部第三方机构人员制定专项合规整改计划，并定期向检察机关书面报告计划执行情况，期满后最终由检察机关作出是否起诉的决定。

1. 有关完善我国刑事合规制度的几点思考

我国刑事合规制度尚处于起步阶段，存在配套制度不完备、程序设计不顺畅、合规监管效果不明显等问题。这些问题制约了我国现阶段合规不起诉政策执行的效果。如何应对此类问题，完善我国刑事合规制度？笔者认为不妨从现行刑事法律制度构建与合规程序设计两个维度展开思考。

1. 刑事法律维度

合规不起诉制度的构建与刑法、刑事诉讼法、公司法、律师法等多部门息息相关，但是关系最为密切的当属刑事法律。

1. 单位犯罪制度的调整

首先，目前我国刑法对单位犯罪及直接负责的主管人员、其他责任人员实行的是“同罪不同罚”的处罚机制，即单位及相关负责人员同属一个罪名，但是单位承担财产刑，相关责任人员承担自由及财产刑。在现代刑事合规导向的单位刑事责任的发展趋势下，是否可以增设企业管理过失类犯罪，以刑事立法方式唤醒企业刑事合规积极义务？实际上，“通过刑法手段推动企业内控的实践已经在我国相关立法中得到体现”[[6]]——拒不履行信息网络安全义务罪。虽然该罪系特定领域内的犯罪，但亦是企业因管理义务缺失构罪的立法实践，足以引起刑事合规义务入法的些许思考。

其次，我国刑法针对单位和个人犯罪采取二元定罪标准，即对于单位和个人构罪门槛及量刑均设置不同标准。然而，某一行为的刑事违法性及有责性根源在于对法益的侵害，从罪责刑相适应和刑法面前人人平等原则出发，单位犯罪及个人犯罪在定罪和量刑上不应有所区分。我国立法实践中，亦有相关文件将二者一视同仁，如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》取消了单位与个人在定罪量刑标准上的区别；再如《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》取消了“合同诈骗罪”等罪单位及个人立案追诉标准的差异化规定。因此，从刑事合规的发展趋势看，可以尝试取消二元化的定罪机制，扩大单位犯罪的入罪范围。

1. 合规不起诉刑事程序法调整

据前文所述，我国不起诉制度均针对自然人犯罪，并无针对企业犯罪的规定。而不起诉政策系刑事合规制度的核心，对企业合规发展起到刑事激励作用。在推行刑事合规制度的道路上，针对企业的合规不起诉制度显得必不可少。结合企业合规的实质要求予以专项设定，而非套用针对未成年犯罪设计的附条件不起诉制度，方能有效衔接刑事法律程序与合规整改程序，将刑事合规制度落到实处。

1. 合规程序设计维度

除附条件不起诉制度外，刑事合规制度还包括企业合规整改环节。该环节是刑事合规制度的具体落地环节，是检验司法实践实效性的环节。在落实合规整改中，笔者认为应注重实质化合规，避免落入“形式化合规”陷阱。

1. 注重沟通，确保获取企业真实合规内景

虽然我国合规不起诉制度赋予检察机关绝对主导地位，但是在合规推进过程中，检察机关应注重与企业及企业员工、合规督导员、相关行政监管机关等各方的沟通，加强对企业经营现状的了解，如此方能确保据以决策的企业合规信息系真实情况、刑事合规决策不会出现脱离实际的问题。

1. 适当延长考验期，督促企业建立长效合规机制

目前我国试点城市的合规考验期在3个月以上12个月以下，相较企业经营实际，期限过短难以对企业形成长期合规督导力，难免流于形式。可以将合规考验期调整为6个月以上5年以下，确保合规机制长效化。

1. 注重引入第三方，保持客观监督视角

目前，高检院已经明确第三方监督评估机制，在刑事合规制度中引入中立且专业的第三方，该举措有利于确保合规监管保持客观审慎视角。此点前文已述，在此不再赘述。

四、刑事合规构建中律师角色定位

鉴于我国刑事合规司法实践处于起步阶段，面对企业合规浪潮，刑事合规法律业务可谓律师蓝海业务。那么，作为刑事律师，如何融入到该制度构建及司法实践浪潮中？笔者认为可以从角色定位出发展开探讨。

1. 以法律顾问形式介入公司日常合规建设

刑事合规的价值在于通过刑法积极一般预防功能的发挥，实现企业合规制度及文化建设。在企业合规制度构建中，企业日常经营管理、财务税收、生产销售、员工管理等环节存在诸多刑事风险隐患，刑事律师可以法律顾问身份协助企业识别各环节刑事风险点，避免企业及高管、关键岗位人员等陷入被追诉的境地，从而保障企业合规经营、稳健发展。

1. 以独立监控人身份介入合规整改环节

虽然我国刑事合规制度尚处探索起步阶段，但高检院已明确构建第三方监督评估机制，各地也均作出独立监控人、合规督导员方面的尝试，如深圳宝安区司法局颁发的企业刑事合规独立监控人选任及管理办法。按照文件规定，企业刑事合规独立监控人是指受犯罪嫌疑企业委托，对企业刑事合规情况进行调查、规划、监督的律师事务所。刑事律师在此角色上具有天然优势，具备履行企业刑事合规情况调查及合规计划制定、执行监督职责的专业能力。

1. 以刑事辩护律师身份介入追诉审判阶段

刑事合规的尽头或是无罪不起诉，或是追诉予以从宽处罚。如果企业合规建设不达标，进入审判程序，刑事律师则可以辩护律师身份介入，发挥刑事辩护专业能力。该角色可谓刑事律师的“本职工作”，在此不再多言。

参考文献

1. [] [德]乌尔里希·齐白著：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社2012年版，第236页。
2. ↑
3. [] 杨帆：《企业合规中附条件不起诉立法研究》，《中国刑事法杂志》，2020年第3期，第81页。
4. ↑
5. [] 张远煌：《刑事合规国际趋势与中国实践》，《检查日报》，2019年11月2日第003版，第1页。
6. ↑
7. [] 韩轶：《企业刑事合规的风险防控与建构路径》，《法学杂志》，2019年第9期，第4-5页。
8. ↑
9. [] ［德］埃里克·希尔根多夫著：《德国刑法学：从传统到现在》，江溯、黄笑岩等译，北京大学出版社2015年版，第504页。
10. ↑
11. [] 李本灿：《“刑事合规理念的国内法表达——以‘中兴通讯事件’为切入点》，《法律科学（西北政法大学学报）》，2018年第6期，第97页。
12. [7] 胡俊伟：《企业经营中刑事合规问题研究》，河北师范大学硕士学位论文。
13. [8] 孙国祥：《刑事合规的理念、机能和构建》，《中国刑事法杂志》，2019年第2期，第1-24页。
14. [9] 赵赤：《企业刑事合规：全球趋势与中国路径》，《检察日报》，2018年8月22日第003版，第1-3页。
15. [10] 陈瑞华：《企业合规制度的三个维度：比较法视野下的分析》，《比较法研究》，2019年第3期，第61-77页。
16. [11] 李玉华：《我国企业合规的刑事诉讼激励》，《比较法研究》，第2020年第1期，第19-33页。