互联网淫秽物品犯罪研究（二）：互联网传播淫秽物品数千部，我们是如何争取到缓刑的？

本文作者：马泽恩律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心核心成员，专注于办理有一定理据的危害计算机信息系统安全犯罪、电信网络诈骗、网络游戏犯罪等网络犯罪案件。

案件背景

2019年1月24日，正临近年初，各家各户正热热闹闹得准备年货喜迎新春，在超市工作的谢某正忙得脚不着地，韶关南雄派出所的办案民警却突然出现在超市里，带走了谢某，连夜被送到了河南省商丘市看守所拘留。谢某一开始很懵，经警察告知后才知道，原来自己在微信上转发黄色小视频涉嫌传播淫秽物品牟利罪。

谢某被拘留的第二天谢某的妹妹就找到律所来，谢某的妹妹给律师提供的信息：第一、谢某系因在微信上转发淫秽视频被抓；第二：谢某被关押在商丘市看守所。其他情况一概不知。

此时，律师应当尽快介入、会见谢某，了解案件具体情况。

律师介入、火速会见

第一次会见谢某时，谢某激动得哭了，很多情绪涌上心头，她想念5岁的儿子，害怕坐牢，不知道怎么办?加上北方冬季的严寒，气氛降到了冰点。

一番安慰过后，谢某把整个案件的来龙去脉以及公安提审问及的问题陈述了一遍。基本案情如下：

从2016年开始，谢某看到微信朋友圈有人发广告宣传转发链接和图片可以轻松赚取佣金，由于平时工资较低，一个人抚养小孩经济压力较大，能够在工作之余赚些外快，一时心动，交了228元代理费后被拉进“素材库禁言群”，之后每天都能收到群主在群里发的大量“米图”、短视频和链接。此后，谢某每天发七八个短视频在朋友圈进行广告宣传，通过向微信好友转发视频链接收取红包获利，一般一个视频链接15元，三个25元，五个35元，包周68元。通过向微信好友贩卖淫秽视频链接，总共收取微信红包12642元。

会见时谢某提及网络上这些视频很普遍，其以为这些不属于淫秽物品，误以为转发这些淫秽视频链接不构成犯罪。（有关“淫秽物品”的认定详见笔者后期文章）

这里说一下，谢某这种错误认识属于典型的法律认识错误，即行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识。跟我们常说的“不知者无罪”相悖，对于法律认识错误，原则上一般不影响定罪量刑。在我国，行为在法律上规定为犯罪而行为人却误认为不构成犯罪的，依法处理。

赢在沟通：约见公检法经办人并提交书面辩护意见

第一次会见后，对案件初步了解，本律师立即向公安机关提交了取保候审申请。根据刑事诉讼法的相关规定，采取取保候审一般会考虑取保候审后是否影响诉讼活动正常进行以及被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重等等。无论从法律规定还是从案件实际分析，谢某均不符合取保候审的条件：第一、谢某从2016年开始，通过向微信好友转发链接牟利，平均每天在朋友圈转发淫秽视频七八段，简单计算一下，若以“传播淫秽物品牟利罪”定罪量刑，传播数量极有可能达到“情节特别严重”，刑期达到“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”，属于重罪，基本没有取保候审的可能；二、谢某系广东人，案件管辖在河南省商丘市，取保候审后不利于诉讼活动的正常进行，办案机关无法随时传唤，取保后不利于案件侦查。公安机关出于上述种种考虑，最终未批准取保候审。

本律师通过整个案件分析，谢某案极有可能是公安机关在查她的上游犯罪团伙侦查到的，可能会作为一个团伙案件提起公诉。考虑到审查起诉阶段律师才能申请阅卷，团伙案件退侦可能性大，侦查期限较长。本律师向公安机关建议将谢某案作为单个案件处理，尽快推进案件进程。公安机关采纳了我们的建议，半个月之后案件进入了审查起诉阶段，本律师再次赶往商丘检察院案管中心申请阅卷，卷宗厚厚两本，详细看了几遍之后，归纳出案件事实两大重点内容：

第一、谢某在微信朋友圈转发淫秽小视频共3707段，经鉴定，其中587段属于淫秽视频。

第二、谢某通过向微信好友转发视频链接收取红包金额共12642元。

互联网犯罪有一大特点，就是公安机关收集证据特别方便。本案所涉证据通过一部手机、一个微信号即可固定，微信朋友圈发布记录清晰明了，微信好友聊天记录，转账记录完整无缺。对于此类案件，盲目追求无罪只会惹恼检察官法官，最终结果适得其反。

鉴于此，本律师决定从争取轻判的角度为谢某提供辩护。通过检索发现，2017年11月01日施行的两高《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（下称《批复》）第二条之规定，对于以牟利为目的，利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的行为，在追究刑事责任时，鉴于网络云盘的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。这一法律规定突破了以涉案淫秽物品数量定罪量刑的传统模式，针对日新月异的网络时代以及现时法律的滞后性、局限性的特点，给了法官在此类案件中极大的自由裁量空间。与此同时，经办检察官的量刑建议在法官的自由裁量尺度范围起到近乎决定性的影响作用。为此，本律师在第一时间将所有辩护观点形成书面的《辩护意见》（详见后期文章），通过两次与经办检察官两次面谈、一次电话沟通，经办检察官一开始认为数量达到“情节特别严重”，证据确实充分，到最后被说服同意在起诉书中适用《批复》并向法院建议适用缓刑，态度上发生了翻天覆地的改变。总结一点，律师与检察官沟通的成功在于有理有据，每一个辩护观点背后都要有相应的法律规定支撑，这样的沟通才会有效果。

有了前面的顺利沟通之后，柘城县人民检察院在一个半月后向柘城县人民法院提起公诉，同时建议量刑在三年以下并适用缓刑。庭审前，本律师与经办法官进行充分的庭前沟通，结合证据及通过大数据案例分析，深入探讨法律适用问题。法官一度认为对本案适用缓刑将突破传统的量刑范围，但在本律师的坚持下，法官就本案个案法律适用及量刑问题向上级法院请示，多方考量后法院最终判决适用上述《批复》并对谢某适用了缓刑。

终于，在被捕后183天后，谢某重获自由......

结束语：在刑事案件中，尽责尽职的律师在介入案件后往往要投入大量的精力，钻研法律规定和相似案例，如果本案中律师未提出适用上述《批复》，法院很有可能根据《刑法》及司法解释的规定，按照传统的定罪量刑模式判十年以上且不属于错判。然而对于当事人来讲，十年的牢狱之灾，足以改变整个人生。在刑事案件中，尽责尽职的律师在介入案件后往往要投入大量的精力，钻研法律规定和相似案例，如果本案中律师未提出适用上述《批复》，法院很有可能根据《刑法》及司法解释的规定，按照传统的定罪量刑模式判十年以上且不属于错判。然而对于当事人来讲，十年的牢狱之灾，足以改变整个人生。