江岸刑事律师,「最高院」借款人被判刑事犯罪的，出借人仍可诉请担保人承担担保责任

来源：民事审判

转自：法眼观察

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【裁判要旨】1.根据《民间借贷司法解释》第八条规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”故虽然借款人被生效判决认定有罪，但出借人仍可起诉担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致。如果借款人被认定犯罪，出借人不能通过民事诉讼追究担保责任的话，担保就失去了意义。2.《合同法》第五十二条中关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或行政法规强制性规定的行为。如果只要借款人或者出借人的借贷行为被认定为犯罪，就以其符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而认定借款合同无效，显然与《民间借贷司法解释》第十三条第一款规定的情形不符。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）最高法民再372号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：汪安华，男，1974年6月4日出生，汉族，住湖北省黄石市西塞山区。

委托诉讼代理人：赵力国，湖北今天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李映雪，湖北今天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：邓偲诣，女，1986年12月19日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。

被申请人（一审被告）：朱军，男，1978年10月19日出生，汉族，住湖北省天门市。

一审被告：杜琪峰，男，1983年7月22日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区。

一审被告：长江联众（武汉）科技投资有限公司。住所地湖北省武汉市江岸区四唯街解放大道1208号新长江国际A栋13层4室。

法定代表人：杜琪峰，该公司董事长。

一审被告：龙众（武汉）汽车服务有限公司。住所地湖北省武汉市江岸区丹水池街解放大道2022号。

法定代表人：彭俊，该公司董事长。

再审申请人汪安华因与被申请人邓偲诣、朱军、一审被告杜琪峰、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司民间借贷纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2018）鄂民终367号民事裁定，向本院申请再审。本院于2018年10月12日作出（2018）最高法民申3845号民事裁定，由本院提审。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

汪安华申请再审称，一、二审法院裁定驳回起诉没有法律依据，其适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》错误，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定。根据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》的规定，被害人无权通过提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求刑事案件被告或者罪犯返还被非法占有、处置的财产，否则人民法院不予受理，已经受理的驳回起诉。但汪安华在原审未主张杜琪峰承担民事责任，即该案并非主债权债务合同纠纷，而是保证债权债务纠纷。该保证债权债务纠纷未经其他程序处理，本案的涉案金额至今未追回，且不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定的情形。此外，根据法律适用、法律效力的基本原理，本案应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定,人民法院应当受理并依法审理判决。二、二审法院认定汪安华与杜琪峰之间的《借款合同》无效缺乏证据证明，适用法律错误。（一）二审法院认定汪安华与杜琪峰签订《借款合同》构成《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的“以合法形式掩盖非法目的”缺乏证据证明。《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》对“非法目的”进行了解释，即“以合法形式掩盖非法目的”中的“目的”应当是合同双方的共同目的，而非单独哪一方的目的；绝大多数情况下，这一“目的”是双方通谋的结果，或者至少也是双方共同明知或理应知道的，这一点理应成为“以合法形式掩盖非法目的”的一个重要特征。最高人民法院相关裁判观点亦表明，借款人单方欺诈（不论该欺诈是否构成犯罪），出借人并未参与且不知情的，借款人的单方欺诈行为不影响借贷双方合同的效力。本案中，即使杜琪峰在签订《借款合同》时存在“以合法形式掩盖非法目的”的故意，但汪安华对杜琪峰的“非法目的”并不知情，更不存在“共同故意”。二审法院在没有证据证明汪安华与杜琪峰对“非法目的”存在通谋或汪安华对杜琪峰的“非法目的”知情或理应知情的情况下，认定汪安华与杜琪峰的行为符合“以合法形式掩盖非法目的”的构成要件，并认定《借款合同》无效，属于认定案件基本事实缺乏证据证明。（二）二审法院在认定《借款合同》效力的过程中适用《中华人民共和国合同法》第五十二条错误。二审法院应当适用《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款的规定，认定《借款合同》及保证条款有效。杜琪峰以非法占有为目，虚构交易项目，使汪安华在违背真实意思的情况下与其签订《借款合同》，即便其行为在刑事范畴构成诈骗，但在民事范畴仅能定义为欺诈，二审法院在没有证据证明《借款合同》构成“以合法形式掩盖非法目的”的情况下，直接适用《中华人民共和国合同法》第五十二条属于适用法律错误。三、本案《借款合同》及保证条款有效，邓偲诣和朱军有义务向汪安华承担连带保证责任。本案《借款合同》属于可变更、可撤销合同，汪安华不请求法院变更或者撤销，且《借款合同》不存在违反法律法规的强制性规定的情况下，借款合同和保证条款均有效，邓偲诣和朱军应当承担连带保证责任，向汪安华清偿杜琪峰所负债务本金及利息。

汪安华向湖北省黄石市中级人民法院起诉请求：判令邓偲诣、朱军连带偿还汪安华借款本金300万元及利息54000元（按月利率1.8%计算至2015年1月16日）及之后利息计算至借款本息清偿之日止；本案诉讼费用由邓偲诣、朱军承担。

一审法院查明，2014年12月16日，杜琪峰与汪安华签订《借款合同》一份，约定：杜琪峰向汪安华借款300万元整，用于经营周转，借款期限1个月，自2014年12月16日起至2015年1月15日止，借款利率为月息1.8%；邓偲诣、朱军、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司为杜琪峰借款（包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、甲方实现债权费用）承担无限连带责任担保。该合同同时约定借款人未能按时还款应承担的违约责任等相关事项。合同签订后，杜琪峰当日向汪安华出具付款指示书，汪安华即依约于当日和同月17日二次以王秀文名义通过银行转帐285万和15万元共计300万元到杜琪峰指定账号。还款期到，杜琪峰及担保人邓偲诣、朱军、长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司均未按约偿还借款本息。汪安华经多次催讨无果，遂向法院提起诉讼。

一审法院另查明：2015年7月21日，本案在审理中，发现杜琪峰涉嫌诈骗一案正在侦查，遂中止审理。2016年1月7日，武汉市人民检察院以武检公刑诉［2016］号起诉书指控被告人杜琪峰犯诈骗罪，向武汉市中级人民法院提起公诉，2016年12月12日，该院作出了刑事判决。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为已经生效判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，汪安华出借给杜琪峰的款项被生效的判决认定为杜琪峰诈骗犯罪，汪安华在出借涉案款项时并不知晓杜琪峰的行为构成诈骗罪，杜琪峰的行为虽然有以合法形式掩盖非法目的性质，但该目的并非借贷合同当事人的目的，而系借款或担保一方的目的，故不应以此为由认定借款合同无效。同时，本案借贷行为亦无《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、合同法第五十二条中列明的其他无效情形，故本案汪安华与杜琪峰签订的《借款合同》是各方当事人之间的真实意思表示，合同应属有效。邓偲诣、朱军均应对本案借款负连带保证责任。诉讼中，汪安华申请撤回对长江联众（武汉）科技投资有限公司、龙众（武汉）汽车服务有限公司、杜琪峰的起诉不违反法律规定，一审法院予以准许。现汪安华要求邓偲诣、朱军对杜琪峰的借款本息共同承担连带偿还责任的诉请符合法律规定，一审法院予以支持。邓偲诣辩称借款合同没有生效，其不应承担担保责任的辩解不能成立，一审法院不予支持。根据生效法院判决书认定杜琪峰本金为285万元，一审法院予以确认，据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、邓偲诣、朱军自本判决生效之日起三十日内连带偿还汪安华借款本金285万元及利息（以本金285万元为基数，按月息1.8%计算，自2014年12月16日起计算至上述款项付清之日止）；二、驳回汪安华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31232元、财产保全费5000元，由汪安华负担3300元；邓偲诣、朱军共同负担32932元。

邓偲诣不服一审判决，向湖北省高级人民法院提起上诉，请求：依法撤销一审判决，本案的诉讼费由汪安华承担。

对一审法院查明的事实，二审法院予以确认。

二审法院另查明，已经发生法律效力的湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决书中对于案涉借款的全部过程已经认定，2014年12月中旬，杜琪峰编造其经营的长江联众（武汉）科技投资有限公司需要资金收购龙众（武汉）汽车服务有限公司股权的事实，通过案外人华劲松向汪安华提出借款300万元。其后采取私刻龙众（武汉）汽车服务有限公司印章，伪造该公司董事会决议，仿冒公司董事长彭俊签名的欺骗手段，骗取汪安华300万元，后支付15万元利息给华劲松，实际诈骗汪安华285万元。

二审法院认为，本案的主要争议焦点有两个，一是案涉借款合同的效力问题，二是保证人是否应当承担责任的问题。

关于案涉借款合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情况之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的。本案中，杜琪峰以借款这一合法形式，达到了非法占有的诈骗目的，故杜琪峰与汪安华所签订的借款合同符合合同无效的情形，应为无效。一审法院在湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决书已经生效且将案涉借款285万元认定为杜琪峰诈骗他人财物人民币1334.83万元的犯罪事实后，作出“不应以此为由认定借款合同无效”的处理意见，明显与法律规定不相符合，二审法院予以纠正。

本案的保证人是否应当承担责任的问题。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条的规定，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理；第十三条第二项规定，担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决，认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案中，邓偲诣、朱军在为杜琪峰向汪安华所借款项285万元而提供担保的过程中，无证据证明其知晓杜琪峰有非法占有案涉借款的真实目的；依据《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[2013]229号）的规定，“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼,或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”在案涉借款合同的款项被生效的湖北省武汉市中级人民法院（2016）鄂01刑初8号刑事判决第四项确定为“本案尚未追回的涉案赃款继续追缴”，目前尚处在被继续追缴的状态；综上，汪安华提起本案诉讼请求邓偲诣、朱军承担本案借款全部本息的偿还责任，缺乏事实和法律依据。

综上，鉴于目前案涉借款合同的款项经由人民法院生效的刑事判决确定为继续追缴的实际情况，作为受害人即本案的一审原告提起本案诉讼的，人民法院应依法不予受理。一审法院对本案认定事实清楚，但适用法律不当，实体处理欠妥，二审法院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》(法[2013]229号)、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销湖北省黄石市中级人民法院(2015)鄂黄石中民开初字第00005号民事判决；二、驳回汪安华请求邓偲诣、朱军偿还杜琪峰全部借款285万元本息的起诉。一审案件受理费31,232元、财产保全费5,000元，退还汪安华；上诉人邓偲诣预交的二审案件受理费31，232元予以退还。该裁定为终审裁定。

再审查明的事实与一审、二审查明的基本事实一致。

本院再审认为，原审裁定在认定事实和适用法律方面存在以下问题：

一、原审对本案裁定驳回起诉，缺乏法律依据。首先，本案不适用《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》。该批复中关于刑事判决书对被告人非法占有或处置的财产判令追缴或退赔的情况下，人民法院对被害人就该财产所提民事诉讼不予受理的相关规定，系因为刑事判决中判决继续追缴或者责令退赔，任何时候，只要发现被告人有财产，司法机关均可依法追缴或强制执行，被害人如另行提起民事诉讼，就会造成民事判决与刑事判决出现冲突或重复判决。但从本案所涉法律关系来看，汪安华不仅与杜琪峰存在借款法律关系，还与邓偲诣、朱军存在担保法律关系，虽然杜琪峰作为借款人被生效判决认定有罪，但出借人起诉担保人承担担保责任，其责任主体与刑事案件的责任主体并不一致，如果是连带担保的担保人在承担担保责任后，可向债务人进行追偿，也不会导致重复或冲突。其次，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条明确规定：“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”担保制度的设立就是为了在债务人不履行合同或不适当履行合同时，债权人可从担保人处获得履行或补救，如果借款人被认定犯罪，出借人不能通过民事诉讼追究担保责任的话，担保就失去了意义。况且《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》出台在前，民间借贷司法解释施行时间在后，并且在该解释有明确规定的情形下，适用前述批复确属不当。本案中，汪安华并非起诉借款人杜琪峰，而是起诉担保人邓偲诣、朱军承担担保责任，人民法院应当进行审理。

二、本案《借款合同》不因借款人杜琪峰构成诈骗罪而当然无效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。”本案中，杜琪峰骗取汪安华款项的行为被生效法律文书认定构成诈骗罪，但杜琪峰承担的刑事责任，是依据刑法规范对其诈骗行为作出的法律评价，而对其与出借人、担保人形成的债务关系、担保关系，则属于民法规范评价和调整的范畴。因此，汪安华与杜琪峰签订的《借款合同》并不当然无效，而合同法第五十二条中关于“以合法形式掩盖非法目的”的规定，主要是为了规制行为人为达到非法目的以迂回的方法避开了法律或行政法规强制性规定的行为，如果只要借款人或者出借人的借贷行为被认定为犯罪，就以其符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而认定借款合同无效，显然与前述第十三条第一款规定的情形不符。故本案应查清汪安华与杜琪峰是否存在通谋等侵害担保人利益的情形后，进一步认定合同的效力问题。原审裁定简单地认为，只要借款人犯诈骗罪，借款合同即符合“以合法形式掩盖非法目的”情形而无效确属错误，同时在驳回起诉的情形下仍对合同效力进行实体认定亦属不当。

综上，汪安华的申请再审理由成立，对其再审请求应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条规定，裁定如下：

一、撤销湖北省高级人民法院（2018）鄂民终367号民事裁定。

二、指令湖北省高级人民法院对本案进行审理。

审 判 长　 刘慧卓

审 判 员　 杨立初

审 判 员　 刘京川

二〇一八年十二月十三日

法 官 助 理 金 悦

书 记 员 武 迪