法官找律师做配偶，寻求法官与律师关系的共识是什么

最高人民法院关于〈执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释〉征求意见后，在媒体上出现了一些争议。最高法院的司法解释具有准立法的性质，在正式发布前征求意见是必要的，也是司法文明进步的表现。存在争议也是正常的，而且是有益的。但是，参与讨论的各界人士包括最高法院自身，都应当注意避免本位主义和部门利益的干扰，依据国家法律和政策，参照当代世界各界先进的立法例，同时考虑当今社会的生活方式与技术条件的发展，站在法律人共同的视角，提出修改意见。若此，参与者应当基于法律人的共识来开展讨论，否则自说自话，各执一词，不仅无助于改进工作，反而会损害司法界，尤其是人民群众的根本利益。近日细读丛立先〈法官和律师应是平等博弈关系>一文(载2012年8月30日法治周末17版),感到该文的立论基础明显偏离了对法官与律师关系的基本共识。

丛立先在文中认为：“虽然律师之于法官基本可以挺直腰杆，但还达不到应有的“分庭抗礼”的地位”。这里“分庭抗礼” 一词的使用让人感到惊愕：难道律师的地位应当表现在与法官“分庭”吗？如此法官与律师如何来相互沟通协作呢；难道律师与法官必须“抗礼”吗？在世界上绝大多数国家，对法官与律师的司法礼仪都是有所区别的！当然，我认为该文作者是用比喻义来使用“分庭抗礼”一词，意在表达律师应与法官应有同等的法律地位。但即便如此，这种观点也是应当区分不同场合的。如果说法官与律师在政治地位上平等是没有任何问题的，但在刑事诉讼过程中特别是庭审过程中地位完全平等可能难以成立或难以得到公认。

丛立先在该文以“法官、律师之间是平等的博弈关系”为题，在文章的末段中写道：“律师是司法公正的主人，是司法活动的主角。法官、律师之间是平等的博弈关系，绝不是上下级的主仆关系。”这样的表述，法律界的同仁读来，可能会耳目一新甚或大吃一惊。借用丛立先的行文逻辑，律师是司法公正的主人，那谁是司法公正的仆人呢？律师是司法活动的主角，那谁是司法活动的配角呢？这样的表述显然是有失严谨的。更不妥当的是，丛立先认为法官、律师之间是平等的博弈关系，这就完全违背了法律人的基本共识。对法官在庭审中的角色，民间常将之比为绿荫场上的裁判。在刑事诉讼过程中，如果说在庭审活动中存在着博弈的话，那么律师博弈的对象毫无疑问是检察官，而非法官，因为运动员的博弈对象绝对不会是裁判。而且，裁判在比赛场上是管理者，管理行为在现代社会普遍存在，绝对不能将合法的管理关系比之为封建社会的主仆关系。

如果在法官与律师关系的问题上没有共识，对具体的制度讨论也就没有意义。从世界公认法治国家的做法和主流法学家的观点来看，法官、检察官与律师是刑事诉讼活动的参与者，三者共同发挥各自的职能，保障刑事诉讼的客观公正，保障公民合法的诉讼权利。法官、检察官与律师作为公民权利是平等的，作为法律工作者地位是平等的，但是在诉讼活动中各自的职能有明显差别，检察官依法公诉，律师受当事人委托依法辩护，法官主持庭审活动，并依法作出判决。在刑事庭审活动中，三者的作用和地位是有差别的，法官是刑事诉讼的主持者。如果不能保障法官在刑事庭审中的主导作用，法庭秩序就无法维护，必要的司法权威也就无从谈起。

客观地讲，法官与律师之间关系的“紧张”，往往与法官与检察官之间关系的“和谐”有关。在刑事法庭上，看起来法官居中裁判，检察官与律师两造平等对抗，但法官与检察官往往是天然的同盟军，法庭纪律约束的是所有诉讼参与人，但受罚的往往是律师。这种现象出现的原因之一是体制使然，法官与检察官同质化，机构设置与人员选任基本一致，法官在检察官面前没有特殊的权威，相反，检察官在还享有对审判活动的监督权。控辩双方地位实际的差距是造成律师在法庭上心理失衡，甚至不惜与法官对抗的重要的心理因素。

在明确刑事庭审三方参与人之间关系的基础上，对法官在庭审中的职权作出合理的配置是必要的。但是对这种权力配置应当合法、合理，同时应当适应现代生活方式和技术条件的变化，不必完全恪守西方传统的庭审戒律。随着现代信息技术的进步，电脑的使用已成为现代人生活和工作的常态，电脑的使用实际上是过去笔墨工具的升级换代。但是录音录像权利的取得与否应与目前的法庭纪律不相冲突，鉴于目前的法庭纪律仍然对录音录像予以禁止，诉讼参与人对电脑的使用并不必然衍生出录音录像的权利。尽管如此，法院仍可考虑对录音录像逐步采取宽容的态度，以与当前的司法民主、司法公开的浪潮相协调。考虑到录音录像易于剪辑，目前可以规定为，法庭在审理案件过程中，对诉讼参与人要求录音录像的或人民法院认为有必要录音录像的，由法庭组织录音录像，当事人或诉讼代理人、辩护人有正当理由需要查阅的人民法院可以准予查阅。

目前对法院可否对律师不当执业给予处罚以及如何操作争议最大。最高人民法院关于〈执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释〉征求意见稿第250条拟规定，“辩护人、诉讼代理人严重违反法庭秩序（应修改为：违反法庭纪律或妨碍法庭秩序），被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的，人民法院可以禁止其在6个月以上1年以内以辩护人、诉讼代理人身份出席法庭参与诉讼。”许多律师认为对律师的执业处罚应由司法行政机关或律师协会才有权作出，也有人认为：“山东法院的禁止能适用于云南的法院吗？”

实践中对律师和基层法律工作者的执业管理上存在着一种悖论，一方面，对少数律师和基层法律工作者的违规执业，法院最为了解，但难以把握，甚至对在法庭上的违规行为也欠缺有约束力的手段；另一方面律师的主管部门司法行政机关及律师协会信息不畅，难以全面掌握并作出及时处理。法院参与对律师和基层法律工作者违规执业的处罚必要性不成问题，问题是处罚有无依据，法院对涉及律师违规执业的庭审管理与司法行政机关、律师协会的行业管理在权限上如何界定，对控辩双方的制约是否平衡，法院处罚如何操作。本文的观点是，对律师在法庭上违规执业的处罚最好由立法规定或授权，将法院的处罚定位在对违反法庭纪律的处罚，与司法行政机关和律协的身份管理和纪律管理相区别。至于法院处罚的效力可以作出处罚的法院的司法管辖区域为限。

本文发表于《法治周末》