吉林找口碑好的刑事诉讼律师，【刑事法治•协商性辩护】陈瑞华教授：刑事辩护律师的思维方式（笔记整理）

一、案例切入

案例一

合规抗辩（雀巢-侵犯个人信息罪）

启发：单位意志的体现不仅表现在自然人行为，还表现在单位的规章、制度等

案例二

任润厚案件（山西副省长）

违法所得没收程序

民事程序-证明标准高度盖然性

启发：刑事案件衍生的民事案件

案例三

认罪认罚从宽制度

《认罪认罚案件辩护中的协商筹码》

1取证瑕疵（未及时鉴定—检材不合格、见证人、称重等）

2 证据不足（第三次只有被告人供述系孤证）

3 较轻类似案例

4 认罪认罚考核率

启发：找到辩护的筹码

真正的和平是战争换来的

二、说服裁判罪为辩护的归宿

1刑事辩护的艺术就是说服裁判者的艺术

2输入思想，换取钱财

3说服广义具有裁判权的人（实质裁判者）

包含侦查、审查起诉、法庭审理、庭后审委会甚至上级法院等

死刑和无罪案件是审委会法定讨论的案件

判决未宣告，辩护未结束（全流程辩护）

4刑事辩护不是广场艺术

5刑事法庭外八字状（与民庭有别）-法制教育需要

6辩护的目的是说服决定委托人命运的机构和个人

7审判前的辩护

程序争议，预备庭，争议焦点集中法庭

8审判中辩护

法庭辩护中不追求与公诉方言语对抗（当然看具体情况）

了解裁判者的思维，运用法官逻辑与法官对话，可参考：类似判决文书、法官论文、公报案例、指导性案例、刑事审判 参考案例等

9审判后的辩护

法庭审判向庭后延伸，延伸辩护空间（强强联合、了解法院等司法机关动向）

谨记：案件实质裁判者不一定直接审理你的案件

10立案阶段的辩护

刑事辩护的黄金救援期：立案（白金），批捕（黄金），侦查终结（白银），审查起诉（黄铜）

辩护越提前介入，办案机关观点越不成熟，顾虑越多，我国考核机制越不严

三、认真对待反抗性辩护和协商性辩护

1协商性辩护

刑事和解制度，协商性司法在我国的第一次确立

2控辩协商（量刑协商）

定罪标准、罪名、罪数不能协商（借鉴大陆法系，英美法系可以）

3认罪认罚是独立的量刑情节

坦白认罪认罚与自首只能选最有利，不能重复评价

4对抗性辩护核心

无罪辩护与程序辩护（非法证据排除等进攻手段）

5注意事项

a把握分寸，政治问题法律化，社会问题专业化，复杂问题技术化

兰州：煽动颠覆国家政权罪案

b把握节奏和烈度

c实体与证据辩护相结合，论点要有证据支撑

6防止程序性辩护滥用

要围绕重大程序问题进行辩护，不要过于纠缠于程序瑕疵

7认罪认罚从宽辩护重点在审查起诉阶段，关键核心在量刑协商，协商筹码在证据与法律

8常见量刑协商筹码：

a事实不清证据不足，达不到证明标准

b非法证据排除

c重大程序瑕疵

d量刑较轻类似案例

e认罪认罚考核指标（70%or80%）

9刑事和解核心

认罪悔罪谢罪+高额赔偿（摆脱民事诉讼）

10刑事和解建议

a说服委托人接受和解方案（应当从轻，可以减轻，可以免除处罚）

b即使对方不同意，也要及时把费用交司法机关（针对不和解）

c达成和解协议并实际履行（先行履行和解协议原则）

四、研究实体性辩护和程序辩护的内在规律

1实体性辩护

无罪辩护、罪轻辩护即量刑辩护

2程序性辩护分类

a广义程序性辩护

代表委托人就程序问题发表意见要求保障诉讼权利

申请证人、见证人出庭、管辖、回避、合议庭、变更强制措施等50余种

Eg：申请七人合议庭（《人民陪审员法》）

B狭义程序性辩护

反守为攻的辩护

非法证据排除、二审发回重审、剥夺辩护权（如死刑核准案件，未成年人案件）、审判组织违法（无罪、死刑案未经审委会讨论）、合议庭成员不合法（非员额法官参与审判）、关键证据应当质证未经质证等程序严重不合法

c通过程序辩护推动量刑减让的辩护

——三个毒品纪要（武汉、吉林、海南）

犯意引诱、数量引诱一般不判死刑，双套引诱一律不判死刑

——战略威胁手段

办案机关程序违法要求确认无效，不能无效，则转化为量刑协商

五、积极辩护与消极辩护的灵活运用

积极辩护：以我之矛攻彼之盾，以新的事实证据论证公诉方不成立

消极辩护：以彼之矛攻彼之盾

1整体把握公诉方证据体系，先破后立

向检察官学阅卷技巧

a了解控方证据体系、锁链、证据分类以及如何论证够罪，b打掉公诉方的单个证据，打破证据锁链，c提出新的证据，证明新的事实和主张

2论证其他可能性与合理疑问，欲破先立

证据辩护时要找到证据的其他可能性；有证据的重大合理疑问

Eg：黄新案

3公诉方有足够证据证明构成要件成立情形下，需要提出新的事实，承担一定的举证责任

受贿、贷款、贪污中的假发票入账等

六、掌握对人与对物之辩的思维方式

对人之辩：对人定罪、量刑

对物之辩：没收违法涉案财物（违法所得、孳息、犯罪工具）

1被告缺席对物之辩（死亡、逃匿等）

a接受利害关系人委托担任诉讼代理人（任润厚案）

b本质上是民事诉讼，证明标准应为高度可能性（公诉方和利害关系人）、证明责任转移

c善意第三人

2被告对席对物之辩

a律师应当有分工（一对人，一对物）

b注意法律风险：胜诉酬金制（刑事案件不允许风险代理）

3涉众性经济犯罪

非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法集资罪、组织、领导传销活动罪等

1被害人代表制（推举或指定）

2罪名适度的选择

防止办案机关为私利而徇私

七、客户思维

1尊重当事人意见，按照有利于当事人的利益开展辩护；不得违背当事人意愿，做不利于当事人的辩护

2司法机关要求实事求是，辩护律师要维护当事人利益，律师与当事人关系本质上还是委托代理关系

3当事人是辩护的最好助手

忠诚义务：忠实当事人利益，忠诚当事人意愿

沟通协商义务：沟通、告知辩护思路、听取意见、协商对话必要时予以警告

来源：法耀星空、刑事法治公众号