山东高院判例：如何区分治安管理处罚案件中被处罚人的行为是正当防卫还是相互斗殴

裁判要点

1.正当防卫的认定。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。一是起因条件。正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。二是时间条件。正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。三是主观条件。正当防卫必须具有正当的防卫意图。四是对象条件。正当防卫必须针对不法侵害人进行。五是限度条件。正当防卫不能超过必要限度。

本案冲突前期，郭某已受到刘某主动攻击，在被打的情况下又见其丈夫李某主动上前，且监控视频慢镜头显示，李某上来时握紧左拳准备攻击，郭某双手握拳护于胸前，二人同时击打对方头部，此种情况下郭某进行还击应当认定为防卫行为。冲突后期，郭某、李某、刘某的互打行为，是发生在李某、刘某一直追打郭某的情况下，郭某在此过程中一直退让，并非李某、刘某停止追打郭某。郭某在公交车站折返后进行理论，并未导致冲突升级，而是李某、刘某殴打行为的延续。由此，郭某在本案的行为符合正当防卫的起因、时间、主观、对象、限度等五个条件，构成正当防卫。

2.相互斗殴的识别。《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9条规定：“准确界分防卫行为与相互斗殴。防卫行为与相互斗殴具有外观上的相似性，准确区分两者要坚持主客观相统一原则，通过综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质……”

因此，区分防卫行为与相互斗殴要准确判断行为人的主观意图和行为性质。本案中，历下区公安局未查清本次纠纷产生的原因及责任，刘某、李某存在预谋及准备、发生肢体冲突过程中刘某、李某主动殴打、郭某始终被动反击以及郭某手机一直处于刘某掌控的具体事实，仅因郭某存在反击行为便认定为三人相互斗殴，不能准确区分正当防卫和相互斗殴的差别，认定三人相互斗殴缺乏足够事实依据，作出的被诉处罚决定认定事实不清。

3.法律法规的适用。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款规定，故意伤害他人是违反治安管理的行为，违法行为人应当受到相应的治安管理处罚。但受害人为了免受正在进行的不法侵害而采取的制止行为，也有可能造成伤害他人身体的后果。公安部关于《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释（二）》第一条规定，“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。”该规定实际上是对正当防卫在治安管理处罚中的运用，即受害人为了制止正在进行的违反治安管理行为而伤害了违法行为人，只要不是事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，且损害在必要限度内，受害人的伤害行为即属于正当防卫，不应受到治安管理处罚。因此，公安机关在对当事人作出治安处罚时，不能仅看损害后果，还应当综合考虑案件的形成原因和损害发生过程。

《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，“立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”

4.本案裁判的意义。正当防卫源于人类的防卫本能，是法律赋予每个公民的权利。要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，要依法进行认定。具体到治安管理处罚领域，明确制止违法侵害行为不属于违反治安管理行为而不予处罚，即是对正当防卫制度的运用。公安机关在办理治安案件中如果当事人主张正当防卫或制止违法侵害行为，则应参照《最高人民法院最高人民检察院公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，立足具体案情，依法准确认定。在认定是否构成正当防卫时，要准确把握正当防卫行为的构成条件，特别是要坚持一般人的立场作出事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。

此外，正当防卫属于“正对不正”，相互斗殴则属于“不正对不正”，二者具有根本不同的属性，但是正当防卫与相互斗殴外在表现具有相似性，要准确区分并非易事。司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法看似“简单方便”，但模糊了“正”与“不正”的界限，混淆了阻却违法事由和酌定量罚情节之间的区别，既不符合正当防卫制度的法律规定，也难以取得良好的社会效果。为此，公安机关应当坚持主客观相统一原则进行综合判断，判断行为人的主观意图和行为性质，准确界分属于防卫行为还是相互斗殴。

裁判结果：

一、撤销济南市中级人民法院（2021）鲁01行终1216号行政判决；

二、撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102行初169号行政判决;

三、撤销济南市公安局历下区分局作出的历公（趵）行罚决字［2020］33019号《行政处罚决定书》。

——再审申请人郭某因诉被申请人济南市公安局历下区分局（以下简称历下区公安局）行政拘留及罚款一案 案号：（2022）鲁行再17号