劳动合同的试用期，对再次入职的员工能否约定试用期工资

【案情】

2018年5月，胡先生进入甲公司从事房地产销售工作,双方签订了为期3年的劳动合同，试用期5个月。2020年7月，胡先生因个人原因提出辞职。最近，胡先生再次进入甲公司从事房地产销售工作,可重新签订的劳动合同中又约定了3个月的试用期。胡先生认为，根据《劳动合同法》第十九条第二款“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”之规定，甲公司不应再次与他约定试用期。

【评析】

本案争议的焦点是用人单位在录用曾离职的员工时能否再次约定试用期。对此，理论和实践中存在不同的理解和裁判。

第一种观点为否定说，认为“同一用人单位与同一劳动者”的主体身份均未发生变更，之前在劳动关系存续期间，已经对劳动者的人品、技能予以考察过。若不符合，不会再次录用的，所以，实无再次约定的必要，否则就侵害了劳动者利益。

第二种观点为肯定说，认为适用“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期”的规定，仅限于“双方处于同一段劳动关系”。离职期间劳动者的身体状况、劳动技能、人品等是否改变，是否能胜任再次入职的岗位或工种，是否适应工作环境、人际关系等，这都需要重新考察。因此，可以重新约定试用期。

第三种观点为折衷说，认为应当区别对待，对离职后又返回原工作岗位的员工，不应再约定试用期。

笔者赞同第三种观点。主要理由是：

第一，用人单位既然愿意让曾离职的员工回原岗位，说明对该员工的品德操守、劳动态度、工作表现、工作能力、业务技能等方面情况，不仅清楚而且认可，因此，不应另行约定试用期进行考察。否则，就会与劳动合同法意在进一步强化对劳动者权益保护的立法精神相悖。

第二，《劳动部关于若干条文的说明》中指出，“试用期”适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种劳动者。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》也指出，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。由此不难推断出，对离职后再返回原岗位的劳动者不应再约定试用期的结论。而且，上述两个规定对试用期的解释与《劳动合同法》的规定并不存在冲突。

本案中，像胡先生这种从事的岗位和原先相同、离职时间较短、其他方面也未发生重大变化的情况，甲公司不应另行约定试用期。不过，需要提醒的是：无论是企业再次约定试用期还是劳动者诉请再次约定的试用期不合法，均要了解当地劳动仲裁委和法院的倾向性观点，避免因裁判者的理解不同而给自己造成损失。

作者：□潘家永

来源： 经济参考报