十年前,我刚刚入行的时候,愁业务愁得睡不着,一天有兄弟介绍我案子,一听来劲了立马杀过去,兄弟拿了堆材料让我看,我看完说这个案子有问题,我可能接不了。兄弟问为什么?我说这一看就是明显的假案,借条与送货单都是假的吧,兄弟笑笑不说话。我说兄弟,对不起,我不做假案,这不合适。那年虚假诉讼罪还没有纳入刑法。
我不是说标榜自己道德多么崇高,但是我知道讼棍与律师的区别。讼棍是无底线的,积极方面的无底线是伪造证据,消极方面的无底线是无视对方证据,编造自己的故事,故事中逻辑不能自洽,反常识逆常识地胡扯。笔者没有批评任何同行的意思,只是说一个现象,请勿对号入座。
极少律师有伦理方面的理解,甚至把伦理理解为道德,这是错误的,很多律师连讼棍与律师都区分不清,讼棍一定是歪曲事实、无诚实义务之辩护;律师一定是要尊重法庭上展示的事实来进行辩护。
在日本,执业伦理是由律协约束律师的,依照日本《律师伦理》的文本,原则是律师应当遵守信用,诚实而公正地执业。我们国家缺乏执业伦理方面的研究,很多律师不知诚实义务为何,民事法庭已经成为律师说谎的平台,刑事法庭如果成了无底线辩护的平台,那也是不应该的。所以富贵的律师的有效辩护有没有效,到能不能做无罪辩护,无罪辩护中能不能歪曲被害人?应该考虑这个角度。
目前羁押率这么高的情形下,应该也是属于小小的原因,官方担心犯罪嫌疑人放出去,他的律师会帮他无底线地脱罪。如果律师同仁都能诚实地辩护,那么这个问题就根本不存在了。
日本刑辩大律师佐藤博史写了一本书叫《刑事辩护的技术与伦理》,就讲了两种情况下律师的困扰。一是真犯人的无罪辩护;二是替身犯人的有罪辩护。
(1)真犯人的无罪辩护情形,是被告人向辩护人告白了自己的犯罪行为,但主张自己无罪(这是真犯人的无罪辩护);(2)知道被告人是替身犯人,律师却接受了有罪辩护的委托(替身犯人的有罪辩护)。
争议的问题是(1)情形下,是否可以对被告人进行无罪辩护;在(2)的情况下,是否可以对被告人进行有罪辩护。
针对(1)情形,作者认为“辩护人很清楚,真实情况与被告人主张的内容是相反的,他只好违背真实进行积极的辩护活动,即提出弹劾有罪的证据或者提出无罪的证据。这种真实并不是理论上的诉讼真实。违背真实的辩护活动也可能违反消极的真实义务,如上所述,消极的真实义务就站在积极的诚实义务的边缘。”
作者认为辩护人应当有消极真实的义务,没有积极真实的义务。所谓消极真实的义务是指不得积极实施歪曲真实的行为;所谓积极真实的义务是指辩护人有义务配合法院发现真实。
针对(1)作者认为,两种可能性,一是劝导被告人,并根据真实进行辩护活动;二是若不行,则辞去辩护人。但是辞去辩护人还可能解决不了问题,重新被指定的辩护人也很可能善意地实施同样的行为,怎么办?作者认为应当跟被告人说“您想实现的结果与您对我说的内容是矛盾的,我不得不辞职,请不要也这样对待新的辩护人。因为这是对您有好处的。”言下之意,是要求被告人面对下一位新的辩护人时,应当改变想法与沟通方式。
对于(2)作者认为律师做无罪辩护是没有问题的,他没有揭发真实的义务,但是可以主张证据不足。
某种程度上律师执业伦理层面确实与道德有所接近。所以法律不能干涉,用自治组织来约束,是这个道理,避免政教合一的模式。
律协设立的初衷就是来约束律师的执业伦理的。民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼都要尊重程序事实,尊重内心对事实的判断,在法庭上不能没有任何事实依据或编造事实的胡扯。
法律与道德,混为一起统编为法律的模式可能是政教合一的体制。法律归法律,道德归道理,这是大家都懂的,但是某个行为出现模糊时怎么办?或者说法律与道德产生界线模糊时怎么办?自治组织的建立就是解决这个问题。在这个行为没有变身为法律条款时,由协会组织自治约束,一定是自治组织,不能是官办组织或准政府组织。如果是准政府机关来管,又可能成为政教合一,所以美国英国等国家建立律协的最核心点是在这里,是来约束律师的执业伦理。
自治组织为什么要严格自己的会员?目的是为了什么?很简单,严管自己的会员,约束自己的会员,对外的名声就越来好,客户会选择这种自治组织下的会员律师打官司,会员会以加入这样的组织为傲。这是市场与道德伦理相互促进的结果。
当然检察官也有检察官的伦理,法官也有法官的伦理,有些行为处于法律与道德之间时,自治组织应当负责约束,行业内的谴责是必要的。
富贵的律师辩护的这个案子,是否在五年以上,法律还真是没有规定得那么清楚,轻重是符合现行法的,五年以下也可以,五年以上也可以,属法官自由裁量权的范畴,当然点评刑期太低也是可以的。富贵的律师这个辩法,在我国法律与律协的规定中,也没有明确违反哪个文件或条文,执业伦理是在中国属于道德的范畴,在日本就不一定是道德范畴了,从这个角度来评价富贵的律师的行为,是可以的,也是非常有必要的。
所以我们认为这个案子应该反思的另外两个问题,一是刑事辩护的执业伦理是什么?二是律协的自治为什么这么必要。
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