最高人民法院关于审理建设工程施工合同，甲指分包违法吗

【案件当事人】

上诉人（一审原告）：中国华冶科工集团有限公司（以下简称华冶集团）

上诉人（一审被告）：营口雅威房地产开发有限公司（以下简称雅威公司）

上诉人（一审被告）：中冶置业（营口）万隆广场有限公司（以下简称万隆广场）

上诉人（一审被告）：刘宝福

【基本案情】

2010年6月13日，中冶集团华冶资源开发有限责任公司与万隆广场签订《万隆广场施工总承包合同》，约定由中冶集团华冶资源开发有限责任公司承包万隆广场（一期二期）的建设施工工程。

2011年1月21日，北京市工商局档案管理中心出具《证明》，载明：“中国华冶科工集团有限公司于2011年1月18日经我局核准，吸收合并中冶集团华冶资源开发有限责任公司，已履行了变更登记手续。”之后，华冶集团与万隆广场又签订了三份补充协议，分别是2011年12月22日的《万隆广场施工合同补充协议》、2013年5月31日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》和2013年7月8日的《万隆广场一期总承包工程施工合同补充协议》。

2015年5月24日，万隆广场、雅威公司和刘宝福签署《确认及承诺函》，载明：“由于建设资金出现问题，项目无法按期推进和完工，根据万隆广场和雅威公司的请求，华冶集团自2013年7月陆续以商业承兑汇票和保理等方式为项目提供了3.4亿元资金支持，万隆广场承诺按期归还上述商票资金、负担贴现财务费用、支付欠付工程款，雅威公司及其实际控制人刘宝福同意提供连带保证直至上述债务清偿完毕……”

【法律问题】

甲指分包的法律特征与认定标准。

【最高院观点】

建筑工程行业实践中“甲指分包工程”本质上属于分包，应当符合以下三个法律特征：一是分包工程的承包人直接由发包人确定；二是分包工程内容属于总承包合同的承包范围；三是指定分包人应与总承包人订立分包工程施工合同。依据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定，专业分包应当由总承包人将其承包的专业工程分包给其他建筑业企业完成，并且在总承包人与分包工程承包人之间建立分包工程施工合同关系。结合案涉多份《专业分包工程三方管理协议》第二条、第七条约定，万隆广场与第三方单独签订施工合同，有关分包范围、质量、进度、安全文明施工、合同价以及付款进度等直接协商确定合同条款；万隆广场与第三方之间的责任与义务，仍执行万隆广场与第三方签订的施工合同，……。事实上，万隆广场与第三方分别签订了相应的建设工程施工合同，《专业分包工程三方管理协议》主要条款并非施工合同的内容，三方协议工程实际不属于华冶集团的施工内容。华冶集团根据2011年12月22日《万隆广场施工合同补充协议》在《专业分包工程三方管理协议》项下收取管理费，并未作为专业工程发包人与第三方建立施工合同关系。案涉三方协议工程不符合上述办法关于工程分包规定的要件，案涉三方协议工程并非“甲指分包工程”。

从另一方面而言，根据《专业分包工程三方管理协议》第一条、第六条约定，三方协议工程在华冶集团的总承包范围内，专业分包的结算进入华冶集团的总结算；工程款支付及票据开具均是万隆广场、华冶集团及第三方之间依次进行。又根据2013年5月31日《万隆广场一期总承包施工合同补充协议》的内容，万隆广场已直接向三方协议工程的第三方支付了部分工程款，2013年11月之后的分包工程全部由万隆广场直接支付给第三方。华冶集团在诉讼中未提交有关三方协议工程的结算报告，现有证据不能证明华冶集团与三方协议工程第三方实际进行结算。万隆广场、华冶集团以及第三方共同签订的《专业分包工程三方管理协议》，将工程施工与约定承包范围、工程结算方式、开具发票及付款流程等区分开，与分包法律特征不符。

【案例解析】

甲指分包是建筑业极为常见的一种现象，发包人凭借其优势地位，或出于节约成本等考虑，往往会直接向承包人指定分包人分包专业工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第十三条第一款：“ 发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程”之规定，在发包人指定分包的情形下，造成建设工程质量缺陷的，推定发包人具有过错。结合第二款：“承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任”，在发包人指定分包情形下，发包人和承包人应当根据过错承担责任。同时，根据《建筑法》第二十九条之规定，总承包单位将工程分包的，总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位（发包人）承担连带责任，即在发包人指定分包情形下，发包人根据其过错承担部分责任后，总承包单位与分包单位需要就剩余部分承担连带责任。基于前述法律规定，在分包工程发生质量缺陷后，从规避或减轻责任角度考虑，发包人和承包人往往会就是否构成指定分包产生争议，本案例给出了相对明确的认定标准，对司法实践中处理类似问题具有一定的参考价值。

此外，本案例还明确指出甲指分包本质上属于分包，与承包人自行分包并无本质不同。基于此认定，承包人对甲指分包要尽到与自行分包同样的勤勉义务，否则极可能因过错而被追究连带责任。最高院认为[1]：“发包人对工程质量缺陷有过错时，参考承包人施工规范，可以确定几个可能出现承包人与发包人混合过错的情形。（1）发包人明示或者暗示承包人使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备，承包人明知该情形，没有及时提出意见或者建议或者拒绝建设单位要求，继续施工。（2）涉及建筑主体和承重结构变动的装修工程，发包人在施工前没有委托原设计单位或者具有相应资质等级的设计单位提出设计方案，径直要求承包人进行施工的，承包人明知该情形，径直施工，擅自变动房屋建筑主体和承重结构。（3）发包人擅自变更工程设计图纸和施工技术标准，或者发现设计文件和图纸有错误的，承包人未及时向发包人提出意见和建议，或者没有拒绝发包人的不合理要求，继续施工。（4）发包人明示或者暗示施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量，承包人为承揽工程，未予拒绝，仍继续施工的。（5）按合同约定，发包人提供建筑材料、建筑构配件、设备，承包人未经检验或者检验不合格，仍继续使用施工的。”笔者认为，前述关于承包人过错行为的列举为司法裁判提供了相对明确的裁判依据，但在指定分包情形下，应当由发包人举证证明承包人存在过错，否则应推定承包人无过错而免责。

[1] 最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社2021年4月，第143-144页。

案号：最高人民法院（2019）最高法民终612号