侵权责任法 医疗，侵权责任法医疗损害责任

摘要

医疗损害责任纠纷中，会出现患者死亡的情形，由于医患双方对此严重的后果，有时候缺乏应对措施，不知道如何采取合法途径进行解决，在死者为大的观念下，经常会为了尽快让死者入土为安，没有对死亡原因进行判断分析，未采取尸检等行为；而医疗机构为了减轻自己的责任，少部分会对病历资料进行处理。基于以上两种情形导致的问题非常棘手，因为医疗纠纷非常依赖司法鉴定，而司法鉴定需要相关的尸检报告和真实的病历资料，才便于鉴定。本文基于解决上述实务问题，便于定纷止争，通过相关案例和法律规定，寻求具体问题的一些解决途径。

Part 01问题的引出

根据《民法典》第一千二百一十八条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据该法条规定，“医疗机构或者其医务人员有过错的”，应当由“医疗机构承担赔偿责任”。在一般司法实践中，要解决患者的赔偿问题，根据该法条规定，要先解决三个问题，第一就是医疗机构或者医务人员在诊疗过程中有过错，第二就是损害后果与过错存在因果关系及原因力大小，第三就是患者有损害后果以及损害后果的程度（即伤残等级，如果是死亡就无需鉴定等级）鉴于医疗行业的风险性、专业性和复杂性，一般情况下，上述三个问题，需要通过司法鉴定来予以明确。当然，如果存在《民法典》第一千二百二十二条规定的情形的，也会推定医方有过错，即：患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）遗失、伪造、篡改或者违法销毁病历资料。因此，总结来说，对于医方的过错一般分为：明确可以鉴定的过错，以及推定的过错两种情形（当然也有医方自认存在相关过错的情形，但是这个情况司法实践中较少出现）。值得一提的是，如果是存在违反《民法典》第一千二百二十二条第二、第三项规定的情形的，一般情况下是无法通过司法鉴定来明确医方的过错和过错大小的，而如果是违反第一项规定的，人民法院通常还是会通过司法鉴定来加以明确，司法鉴定机构也会根据医方存在违反“法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”来进行过错及原因力大小认定的，实在无法进行鉴定的，也会进行推定过错来进行裁判，只是患方一般要指出医方存在违反相关规定的情形，且能够和病历资料、一般经验相印证，使得非医学背景的法官也能做出内心判断。那么针对医疗损害过程中的患者死亡问题，由于患者死亡这个客观事实，各方一般无异议，因此损害后果一般是明确的。而由于患者死亡，有些时候会出现死因不明的情况，而患者的死因或者死因推断则是认定医方过错的一个重要的考量因素、判断前提。因此，在医疗损害纠纷中，患者死亡的，往往要通过尸体解剖来明确其死因。虽然公安部门的死亡证明会写上相关的死因，但是根据《国家卫生计生委公安部民政部关于进一步规范人口死亡医学证明和信息登记管理工作的通知》国卫规划发〔2013〕57号：《死亡证》是进行户籍注销、殡葬等人口管理的凭证，由卫生计生、公安、民政部门共同管理。显然死亡证明只是用于户籍注销和殡葬等人口管理使用，并非医学上的科学的证明。所以，司法实践中，一般都需要通过尸体解剖来明确患者的死因。为查明患者死因，根据《医疗事故处理条例》第十八条：患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸检应当按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。根据该条规定，医方一般需要在患者死亡后，告知患者家属如果对死亡原因有异议的，可以申请尸检来确定死因。相关的告知义务，一般在医方。当然，按照该条来看，只有双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，才是应当尸检。如果患者家属和医方对死因均无异议的，也可以不进行尸检。对于有些患者由于在医院治疗时间长，具有比较详实的病历记载和诊疗过程，患者的健康演变过程也比较清晰明确，往往也是能够根据相关材料确定死因的。

Part 02五种问题的情形

那么，在患者死亡未尸检的情况下，如医患发生纠纷，这就可能存在以下几个情形：第一是双方不能确定死因或者对死因有异议，却未进行尸检，但是对病历没有异议，病历资料也没有违反《民法典》第一千二百二十二条第二、第三项规定的；第二是双方不能确定死因或者对死因有异议，却未进行尸检，对病历有异议，病历资料有违反《民法典》第一千二百二十二条第二、第三项规定的；第三是死因能确定，无异议的，对病历有异议，病历资料有违反《民法典》第一千二百二十二条第二、第三项规定的；第四是双方对死因能确定，无异议的，可以直接进行司法鉴定的。第五种情形是患者死亡未尸检，不能进行相关司法鉴定，但是在医方记载的患者的死亡病例讨论记录中，医方有对自身诊疗情形的剖析。

Part 03五种问题的处理和分析

1对于第一种情形，我们以广东省高级人民法院（2017）粤民申4512号案例进行分析。

该案件中广东省高级人民法院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”故患者家属应对梅州市人民医院的诊疗行为存在过错及该过错与损害结果之间存在因果关系负举证责任。一审法院依患者近亲属申请先后委托多家鉴定机构对梅州市人民医院诊疗行为是否存在过错及其过错行为与被鉴定人死亡是否存在因果关系进行鉴定，但上述鉴定机构均以刘宝干尸体未解剖（重要资料缺乏），未行死亡原因鉴定，确切死因不明确，无法进一步对梅州市人民医院诊疗行为与被鉴定人死亡的因果关系进行分析，无法作出明确鉴定意见等为由，不受理法院委托。而根据原审查明事实，刘宝干病逝当天，其子刘开柏在梅州市人民医院出具的《遗体处理知情告知书》中签注不同意尸体解剖。在梅州市人民医院已书面建议、提示患者亲属进行尸检，并告知了拒绝尸检的后果，但因患者家属不同意未进行尸检，致使无法认定梅州市人民医院是否存在过错及过错行为与死亡结果是否存在因果关系的情况下，原审法院依法认定由患者近亲属承担举证不能的法律后果，并无不当。在该案例中，对于第一种情形，由于梅州市人民医院有向患方家属出具了《遗体处理知情告知书》，但是患方家属拒绝尸检，导致患者死因不明，进而无法进行司法鉴定，患方要承担举证不能的败诉结果。而如果医方未能告知患方如果对患者死因有异议，可以进行尸检的，医方由于未尽到相关告知义务，人民法院一般情形下也会酌情认定医方承担部分赔偿责任。而至于赔偿责任大小，人民法院一般也会综合考虑患者病情严重程度，以及医方是否还存在违反违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定的情形进行认定，自由心证（参见第二种情形案例的分析说明第一点，摘要如下“现因没有尸检导致无法查明死因，致使无法通过医疗过错鉴定程序认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及过错程度，中心医院依法应承担不利的法律后果。”）。

2第二种情形，我们以湖北省高级人民法院（2016）鄂民再42号案例进行分析。

湖北省高级人民法院认为：本案是医疗损害责任纠纷。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任”，本案纠纷应适用过错责任。患者应当对与医院存在医疗关系、在诊疗过程中受到损害、医疗机构存在过错以及诊疗活动与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。在本案中，双方当事人对于其存在医患关系，以及左鹏宇在中心医院死亡的损害事实均无异议。中心医院在抢救患儿左鹏宇的过程中，在主治医生未开具对于救治小儿发烧所引起的脑水肿有一定疗效的药物甘露醇且当班护士也未对左鹏宇注射甘露醇的情况下，未参加抢救治疗的护士长利莉擅自在抢救记录中添加已注射甘露醇，构成对病历的伪造、篡改。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”的规定，应认定中心医院对左鹏宇的死亡存在过错。因此，中心医院的诊疗活动与左鹏宇死亡结果之间的因果关系，即中心医院应对于左鹏宇的死亡应承担多少比例的责任是本案的争议焦点。因双方当事人就病历真伪及左鹏宇死亡原因无法达成一致，鉴定机构无法作出医疗行为与死亡结果之间的因果关联程度的鉴定结论而将鉴定材料退回。故此，中心医院的诊疗活动与左鹏宇死亡结果之间的因果关系，即中心医院应对于左鹏宇的死亡承担多少比例的责任，应由人民法院根据案件事实综合判断。第一，关于未进行尸检致使死因无法确定的问题。《医疗事故处理条例》第十八条规定，“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检”。中心医院作为专业的医疗机构，在死者家属对死因存在异议的情况下，中心医院有义务及时向其告知尸检事项及风险，以便患者家属及时作出是否尸检的决定。根据证据优势原则，应认定中心医院在双方发生争议后未及时告知左东光、陈俊霞可以申请尸检。现因没有尸检导致无法查明死因，致使无法通过医疗过错鉴定程序认定医疗行为与损害结果之间是否存在因果关系及过错程度，中心医院依法应承担不利的法律后果。第二，关于篡改病历的问题。中心医院在抢救患儿左鹏宇的过程中，主治医生未开具对于救治小儿发烧所引起的脑水肿有一定疗效的药物甘露醇，当班护士也未对左鹏宇注射甘露醇，而未参加抢救治疗的护士长利莉擅自在抢救记录中添加已注射甘露醇，构成对病历的伪造、篡改。中心医院对病历的伪造、篡改行为致使患者家属对于保存在医院的病历的真伪产生合理怀疑，致使医患双方对病历真伪无法达成一致，鉴定机构无法作出医疗过错鉴定，中心医院对此应承担相应的责任。第三……（略）第四，从左鹏宇的个体情况来看。综合左鹏宇出生时的《会诊记录》、经左东光签字“拒绝转新生儿”科继续治疗的《治疗方案知情同意书》及《艾迪康医学检验中心染色体核型分析报告》等证据来看，左鹏宇患有21-三体综合症的基因性疾病。该病症的主要表现为有50％可能患有先心性心脏病，其次就是消化道畸形，特别是免疫功能低下，易患感染性疾病。因此，综合考虑上述因素，结合中心医院在左鹏宇救治过程中的过错以及左鹏宇存在原发性疾病的事实，本院认为，中心医院应对左鹏宇的死亡承担70%的责任。上述案例中，对第二种情形下的评判，法院充分考虑了医方未告知患方有尸检权利，以及医方病历上确实存在明显的伪造、篡改的情形，同时兼顾患者本身有身体疾病，从而认定医方存在较大的责任。

3第三种情形，以北京市第二中级人民法院民事判决书（2021）京02民终7645号为例。

在该案件中，北京市第二中级人民法院认为：本案双方争议的焦点是中日友好医院是否应当对患者死亡的后果承担赔偿责任，以及一审法院确定的中日医院承担的赔偿责任比例是否适当。虽然鉴定意见未能明确患者2014年10月22日床旁血透时突发呼吸困难、意识丧失等症状的原因，进而无法明确与患者死亡之间的因果关系，但明确指出造成这种结果的原因是“无透析相关的详细病历材料，无法对病情进行全面分析”。中日医院虽提交补充材料，并坚持认为其提交的补充材料可以作为检材，但正如一审法院分析认定的，中日医院在患方要求封存病历时未能依法封存透析护理记录等重要病历材料，在患方提起诉讼后一审法院要求其提供患者病历材料作为鉴定材料时仍然未提供相关透析护理记录。中日医院关于一级护理记录不用归入病案保存的解释与相关法律规范并不相符，且在患者已经死亡的情况下，再以为方便掌握患者血透情况为由，单独保管相关病历资料，明显不具有说服力。因此，一审法院根据相关法律、司法解释的规定，推定中日医院在对患者的诊疗过程中存在过错，并将不能明确因果关系的责任归于中日医院，是适当的。中日医院坚持认为其不应承担赔偿责任，依据不足，本院实难支持。至于中日医院应当承担的赔偿责任比例，一审法院在充分考量中日医院在提供病历方面的责任，以及患者自身疾病发生、发展过程及治疗情况等本案实际情况后，最终认定中日医院按照50%的比例赔偿夏智劼自患者入住该院至其去世期间相关合理费用，并无不当。对于该情形，患者的死亡原因应该是比较清楚的，但是由于病历存在问题，即在进行病历封存的时候，医方主张自己未将透析护理记录等重要病历材料、一级护理记录等进行封存，导致鉴定检材不完整，难以进行相关司法鉴定，明确因果关系及相关原因力大小，进而推定医方存在相关过错。

4第四种情形，以河南省高级人民法院（2019）豫民申6820号为例。

河南省高级人民法院认为：本案系医疗服务过程中产生的医疗侵权纠纷，周新惠以郑州市中心医院存在过错且未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，诊疗过错行为与张雨死亡存在因果关系为由要求损害赔偿。诊疗行为是否存在过错及责任比例承担是否适当的问题。在医疗损害责任纠纷中，医疗机构的诊疗行为是否存在过错，是认定医疗机构应否承担侵权责任及责任大小的关键事实。由于该事实的认定涉及医疗专业领域的专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，在一审法院主持下经双方当事人同意选定具有司法鉴定资质的鉴定机构进行相应的医疗过错鉴定符合法律规定。本案中，北京法源司法科学证据鉴定中心作出的鉴定意见认定被鉴定人张雨入ＥＩＣＵ后医院给予进一步完善相关检查，药物对症治疗，向患者家属告知病情等行为符合诊疗规范。但此阶段被鉴定人张雨氧分压检查一直低于正常值，对此送检病历材料中未见医院给予足够重视及相应措施予以改善，对于被鉴定人张雨急性冠脉综合征具有加重影响，与其之后出现心源性休克病情具有不利影响。即医院的诊疗行为存在过错，与被鉴定人张雨最终死亡之间存在一定因果关系。鉴定意见为郑州市中心医院在诊治患者张雨的过程中存在过错的情况，其诊疗过错行为与张雨死亡结果之间存在轻微~次要因果关系。该司法鉴定系人民法院委托进行，鉴定机构和鉴定人员均具备相关鉴定资格，且鉴定程序不存在违法情形，故在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，可以认定该司法鉴定意见的证明力。周新惠主张郑州市中心医院涉嫌伪造病历，未对张雨进行ＰＣＩ手术，未进行尸检，对张雨的诊疗过程有重大过错，应承担全部赔偿责任缺乏事实和法律依据。故原审法院将该鉴定意见作为定案依据，判决郑州市中心医院承担30%赔偿责任并无不当。该案例中，医患双方在法院主持下委托并通过相关鉴定机构做出了司法鉴定，虽然患方在鉴定后，仍然认为病历存在问题涉嫌造假，死因未尸检等问题，但是由于前期的相关检材已经经过质证和双方认可，患方在鉴定结果不理想的情况下提出病历和未尸检的问题，从程序上难以得到支持，从实质上又有违诚实信用的原则，自然得不到法院支持。所以，在鉴定检材提交前，相关质证程序应当小心谨慎，送检之前尽可能对病历资料进行筛选，找出其中的问题。

5对于第五种情形，以医法汇（微信公众号）《未做尸检导致无法鉴定，医院为何赔偿33万？》一文为例。

文中写道：本案一审法院认为，由于患者未进行尸体解剖，导致无法通过鉴定的方式查清医院的医疗行为是否存在过错、过错程度及相关因果关系，患方应承担举证责任不能的法律后果。判决驳回患方的诉讼请求。 二审法院认为，虽然未进行医疗损害责任过错鉴定，但《死亡讨论》笔录是医院的大部分医师对本案病例的共同分析判断，形成了基本一致的意见，能够客观反映当时对患者的抢救情况。对于《死亡讨论》记录的证据效力予以采信。并据此认定医院在对患者实施抢救的过程中确实存在违反相关诊疗规范，未及时、正确地采取抢救措施，从而延误了最佳抢救时机的过错，而该过错是导致患者死亡的重要因素，根据案件实际情况并考虑患者自身疾病的因素，酌定过错比例为40%，赔偿患者家属共计33万余元。值得一提的是，笔者在代理的医疗纠纷案件中，大部分的医方提供的死亡讨论相关记录，极少会正视或者记载医方或其医务人员存在哪些不足，即便是有，也是避重就轻。但是《医疗质量管理办法》第二十三条规定：医疗机构应当加强病历质量管理，建立并实施病历质量管理制度，保障病历书写客观、真实、准确、及时、完整、规范。从该规定来看，比较概括、原则，医方在死亡讨论中是否会正视问题或者记录相关问题，还是有很大的不确定性。特别是，其中提到的医方存在的问题，一旦进入到纠纷中，极容易被患方作为医方自认的事实，即便是进入鉴定程序，也会被鉴定人员作为重要的依据。

结语综上，医疗纠纷案件中，患者出现死亡的情形，首先是确定死因，而死因尸检也好，不尸检也好，只要病历完整或者死因明确或医患双方无异议，就有了进行鉴定的第一个基础，此时，需要提醒医方的是，医方在患方对患者死因有异议情形下，应当书面告知患方相关权利，让患方做决定；其次是病历的确定，在双方对主要病历真实性均无异议的情况下，鉴定机构才会受理，当然这个无异议，不是说非要完全无异议；再次，就是确定哪些作为检材及相关程序，因此首先对病历进行封存，保证病历真实、完整等，如有缺漏，一般对医方不利，而在送检之前，患方也要认真研究病历，防止医方的问题病历进入鉴定检材，一旦患方同意作为检材，事后再提异议的，往往不能得到支持。最后，对于医方的死亡讨论记录，双方都要认真研究分析，无论内容是否详实，都是重要的判断是非的依据。所以说，医疗纠纷诉讼，往往是程序和病历的双博弈。（本所同事原创，转发）